中华全国律师协会律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引.doc

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1、中华全国律师协会律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引目 录总则3第一章 证券虚假陈述民事赔偿诉讼概述3第一节法律依据3第二节相关定义6第三节前置程序8第四节主要争议焦点9第五节案件特点10第二章 证券虚假陈述民事赔偿诉讼的主要法律问题11第一节管辖11第二节诉讼时效12第三节诉讼主体13第四节归责与免责、共同侵权14第五节实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定16第六节投资损失与虚假陈述的因果关系19第七节虚假陈述重大性问题20第八节诱多型虚假陈述和诱空型虚假陈述22第九节系统风险因素23第一节非系统风险因素24第一一节破产重整债权25第一二节投资损失的计算26第三章 律师办理证

2、券虚假陈述民事赔偿诉讼业务的一般操作指引30第一节利益冲突检索30第二节确立代理关系30第三节调查了解案件事实31第四节法律研究与分析32第五节调解与和解33第六节媒体应对34第四章 原告代理律师的具体操作指引34第一节起诉前的准备34第二节诉讼方式的选择35第三节起诉状起草与证据材料准备35第四节注意事项36第五章 被告代理律师的具体操作指引36第一节确定应对策略36第二节答辩状起草与证据材料准备38第三节注意事项39附则39总则第1条 制订目的为指导律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，充分发挥律师在证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件中的作用，特制定本指引

3、第2条 制定单位本指引由中华全国律师协会依据相关法律、行政法规、规章及相关司法解释的规定，结合律师业务实践制定。第3条 制定时间本指引于2017年3月制定，并于2017年4月公布。第4条 特别事项4.1证券市场侵权民事赔偿诉讼主要包括虚假陈述、内幕交易和操纵市场民事赔偿诉讼三类，本业务操作指引仅限于对律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼作出指引。4.2 本指引旨在向律师提供办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务方面的经验，而非强制性规定，仅供律师在办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务时参考。4.3 由于目前最高人民法院相关司法解释仅对诱多型虚假陈述的民事赔偿问题作出规定，因此，除非特别指出，本业务操作指引

4、仅限于诱多型虚假陈述证券民事赔偿诉讼，不包含诱空型虚假陈述证券民事赔偿诉讼。4.4 律师在办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内，积极维护委托人的合法权益。第一章 证券虚假陈述民事赔偿诉讼概述第一节 法律依据第5条 法律依据概述5.1中华人民共和国民法通则、中华人民共和国民法总则和中华人民共和国侵权责任法关于侵权责任的原则性、一般性规定。在证券虚假陈述民事赔偿案件中，如果某一争议问题缺乏特别法或具体规定时，可以适用上述法律关于侵权责任的原则性、一般性规定。5.2中华人民共和国证券法、中华人民共和国公司法、中华人民共和国刑法。上述

5、法律对于证券虚假陈述行为的行政责任和刑事责任作了规定，并对证券侵权行为的民事责任作了原则性规定。5.3最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知、最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关部有关问题的通知（下称“受理虚假陈述案件通知、最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（下称“审理虚假陈述案件若干规定”）。上述三部司法解释是最高人民法院就证券民事赔偿案件的受理以及虚假陈述民事赔偿案件的审理作出的专门性规定。5.3.1 2001年9月，最高人民法院发布关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知。鉴于当时立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审

6、理证券民事赔偿案件的条件，因此对因证券虚假陈述、操纵市场、内幕交易等引发的证券民事赔偿案件暂不予受理。5.3.2 2002年1月，最高人民法院发布受理虚假陈述案件通知，对人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件作了规定。同时，该通知只是从程序上解决了人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件的管辖、诉讼时效、诉讼方式和前置程序等程序问题，而对案件审理和判决的诸多实体问题没有涉及。5.3.3 2002年12月，最高人民法院发布审理虚假陈述案件若干规定，对证券虚假陈述民事赔偿案件的审理及诸多实体问题进行了规定。该规定是目前司法实践中人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件的主要法律依据，同时也是本操作指

7、引制定的主要法律依据。5.4 中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）发布的上市公司信息披露管理办法、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则等关于信息披露方面的具体规定。鉴于，证券虚假陈述民事赔偿案件是因信息披露义务人违反证券法律规定进行虚假陈述而引发的民事赔偿案件，因此律师在办理相关案件时，还应当特别注意中国证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所等机构就信息披露方面的具体规定。5.5中华人民共和国民事诉讼法和最高人民法院关于适用若干问题的意见等关于民事诉讼案件的程序性法律规定。第6条 主要实体性法律列举中华人民共和国刑法中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法总则中华人民共和国证券法中

8、华人民共和国公司法中华人民共和国企业破产法中华人民共和国侵权责任法国务院股票发行与交易管理暂行条例中国证监会上市公司信息披露管理办法中国证监会关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知中国证监会上市公司重大资产重组管理办法中国证监会限制证券买卖实施办法中国证监会上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则中国证监会上市公司收购管理办法中国证监会证券市场禁入规定中国证监会公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则中国证监会公开发行证券的公司信息披露编报规则中国证监会公开发行证券的公司信息披露规范问答中国证监会证券投资基金信息披露管理办法中国证监会、国家经贸委上市公司治理准则中国

9、证监会证券投资基金管理公司管理办法国务院证券委员会证券、期货投资咨询管理暂行办法最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定最高人民法院审理虚假陈述案件若干规定第7条 主要程序性法律依据列举中华人民共和国民事诉讼法最高人民法院关于适用若干问题的解释最高人民法院民事案件案由规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定最高人民法院诉讼费用交纳办法最高人民法院受理虚假陈述案件通知最高人民法院关于人民法院登记立案若干问

10、题的规定第二节 相关定义第8条 证券虚假陈述民事赔偿诉讼定义8.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，向人民法院提起诉讼的民事赔偿。8.2证券虚假陈述民事赔偿诉讼属于民事侵权诉讼，涉及的法律关系主要包括虚假陈述行为人、虚假陈述行为、投资人、投资人损失、投资人损失与虚假陈述行为之间的因果关系、虚假陈述行为人的归责、赔偿范围和损失计算等诸多内容。第9条 投资人定义投资人是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。第10条 证券市场定义10.1证券民事赔偿诉讼中的证券市场，包括以下几类：（1）发行人向社会公开募集

11、股份的发行市场；（2）通过证券交易所报价系统进行证券交易的交易市场；（3）证券公司代办股份转让市场；（4）国家批准设立的其他证券市场。10.2证券公司代办股份转让市场，类似于我国台湾地区的柜台交易中心，它的存在一是为不具备主板上市条件的公司提供融资和为投资人提供投资机会，二是根据交易规则，为从主板市场退市的上市公司给投资人提供股份转让场所。10.3国家批准设立的其他证券市场，是指新三板市场和将来依法设立的其他证券市场。10.4证券民事赔偿案件中的证券市场，排除了非法市场，如模拟证券市场、私募和转让私募股份的市场，也排除了大宗交易。第11条 证券虚假陈述定义11.1证券虚假陈述，是指信息披露义务

12、人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。11.2虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。如对募集资金使用情况的披露与事实不符，采用虚列资产或不实资产评估的方式虚增资产，在关联企业合并报表方面不当划分会计主体或虚构会计主体，虚增投资收益或少计投资亏损等。11.3误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。实践中，一般从四个方面对误导性陈述进行界定：首先，信息披露义务人披

13、露了应公开的事实；其次，其所披露事实的表述语句在理解上存在模糊歧义或者与事实不相符合问题；再次，已经公开的陈述使投资人误认为所披露的信息状况就是该项事实的客观状况；最后，该误导性的信息达到可能影响投资人作出决定的程度。11.4重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。如对报告期内发生的应披露重大事件或重要事项未作披露，对商业承兑汇票贴现或背书转让、未决诉讼或仲裁、债务担保、产品质量保证、亏损合同、重组业务、承诺等或有事项未予披露，对资产负债表制作日之后至财务报告批准日之前发生的重大期后调整事项未予披露等。11.5不正当披露，是指信息披露义务人未在适当

14、期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。如未按照规定期限公布定期报告，未按规定及时披露并购、重组、重大担保、关联交易、重大诉讼与仲裁等重大事件，通过召开业绩说明会、分析师会议、接受投资人调研、接受新闻媒体采访等方式提前向特定对象透露信息，通过公司会议、工作总结、公司网站等渠道提前泄露应披露的信息等。第三节 前置程序第12条 前置程序的设置12.1受理虚假陈述案件通知第2条和审理虚假陈述案件若干规定第6条第1款规定，投资人对虚假陈述行为提起民事赔偿诉讼，应当以中国证监会或其派出机构、财政部等行政机关作出的行政处罚决定书或者人民法院作出的生效刑事判决书为前置条件，该前置条件即称为前置程序。1

15、2.2审理虚假陈述案件若干规定第11条对前置程序不确定状态如何处理作了规定，即“人民法院受理证券虚假陈述民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。” 12.3在证券虚假陈述民事赔偿制度设立之初，前置程序确有其存在的必要性。一方面，由行政机关对虚假陈述行为进行审查和认定，可以充分发挥专业机构的优势，使认定结果更具专业性和权威性，从而大大减轻法官的认定难度，并免除了投资人过重的举证责任。另一方面，通过前置程序的有效过滤，可以有效避免滥诉行为的发生。第13条 前置程序的取消13.1随着人民法院审理证券虚假陈

16、述民事赔偿案件经验的积累，前置程序应当被取消的呼声越来越高。主要理由是，前置程序不仅限制了投资人的诉讼权利，拖延了案件审结的时间，而且不利于充分发挥证券诉讼对证券市场的净化功能。13.2 2015年5月1日，最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定开始实施，人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉，实行立案登记制。13.3 2015年12月24日，最高人民法院在关于当前商事审判工作中的若干具体问题中明确，“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决书为前置条件”。就此，该意见的出台意味

17、着证券虚假陈述民事赔偿案件前置程序的取消。第14条 前置程序取消引起的变化前置程序的取消对证券虚假陈述民事赔偿诉讼意义重大，其带来的主要变化如下：14.1投资人提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼，将无需以行政处罚决定书或生效的刑事判决书为依据，投资人在初步举证被告可能存在虚假陈述行为的情况下，即可提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼，案件数量可能激增；14.2在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下，被告的行为是否构成虚假陈述行为，将成为此类案件核心争议焦点之一，原告和被告双方就此可能存在较大的诉争空间；14.3在没有行政处罚决定书和生效的刑事判决书的情况下，原告主张的被告的虚假陈述行为是否具备“重大

18、性”，将成为本类案件另一核心焦点问题。第四节 主要争议焦点第15条 实体上的争议焦点证券虚假陈述民事赔偿诉讼在实体上的争议焦点，主要包括以下内容：（1）被告的行为是否构成虚假陈述行为；（2）实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定；（3）虚假陈述是否具备重大性问题；（4）虚假陈述属于诱多型虚假陈述，还是诱空型虚假陈述问题；（5）是否存在系统风险因素及其对投资人损失的影响；（6）是否存在非系统风险的其他因素及其对投资人损失的影响；（7）涉及上市公司破产重整债权的清偿比例问题；（8）投资人损失的计算方法；（9）诉讼时效问题。第16条 程序上的争议焦点证券虚假陈述民事赔偿诉讼在程序上的争议焦点，

19、主要包括以下内容：（1）管辖法院问题；（2）原告/被告诉讼主体资格问题；（3）案件是否应当中止问题。第五节 案件特点第17条 案件特点根据司法实践，证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件具有如下特点：（1）投资人索赔人数一般较多，而且无法事先确定索赔人数；（2）索赔金额一般较大，而且无法事先确定索赔金额；（3）法律及司法解释对相关法律问题的规定不甚明确；（4）专业性强，争议焦点多；（5）对有些争议问题，各地法院裁判标准不完全统一；（6）具有较高的敏感性，社会媒体关注度较高；（7）诉讼周期较长，一般短期内难以结案。第18条 法院审理特点18.1律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件，应充分了解人民法院审理证

20、券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循的司法审判原则，用以指导业务办理。18.2 人民法院审理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件通常遵循如下司法审判原则：18.2.1保护投资人合法权益原则；18.2.2兼顾市场各方合法权益原则； 18.2.3风险与利益相一致原则；18.2.4重视调解、鼓励和解原则。第二章 证券虚假陈述民事赔偿诉讼的主要法律问题第一节 管辖第19条 管辖的确定原则19.1根据受理虚假陈述案件通知的规定，对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的级别管辖，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖一审案件，由此排除了基层人民法院和普通中级人民法院对此类案件的管辖权。1

21、9.2根据受理虚假陈述案件通知的规定，对证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的地域管辖，总体上采用的是侵权行为人住所地法院管辖原则，即“原告就被告”原则，而不采用侵权行为地原则，以避免此类案件受理遍地开花和不同法院的判决结果相互冲突。第20条 级别管辖20.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院一审管辖。20.2目前，全国共47家中级人民法院可以受理证券虚假陈述民事赔偿案件，具体如下：哈尔滨中院、长春中院、沈阳中院、大连中院、北京中院（二家）、天津中院（二家）、石家庄中院、呼和浩特中院、太原中院、郑州中院、济南中院、青岛中院、合肥中院、南

22、京中院、杭州中院、宁波中院、上海中院（二家）、南昌中院、福州中院、厦门中院、广州中院、深圳中院、珠海中院、汕头中院、海口中院、南宁中院、武汉中院、长沙中院、贵阳中院、昆明中院、成都中院、重庆中院（五家）、西安中院、兰州中院、银川中院、西宁中院、乌鲁木齐中院、伊宁中院、喀什中院、拉萨中院等。第21条 地域管辖原告对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的，按下列原则确定管辖法院：（1）多个被告中有发行人或者上市公司的，由发行人或者上市公司所在地的直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。（2）如果被告中没有发行人或者上市公司的，但有其他机构和自然人的，则原告可以选择其中一个机构所在直辖市、省会

23、市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。（3）如果被告只是多个自然人的，则投资人可以选择其中一个自然人所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。（4）原告向两个以上有管辖权的中级人民法院提起民事诉讼的，由最先立案的中级人民法院管辖。（5）法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后，经当事人申请或者征得所有原告同意后，可以追加发行人或者上市公司为共同被告。法院追加后，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。当事人不申请或者原告不同意追加，法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼，但不

24、得移送案件。第22条 注意事项22.1司法实践中，如果原告主张的投资损失属于破产重整债权的，为便于案件审理，受理法院可能会将案件移送至破产重整受理法院管辖。22.2部分高级人民法院对于本省、自治区、直辖市内证券虚假陈述民事赔偿案件的管辖有进一步细化的具体规定，对此，代理律师应当予以关注。第二节 诉讼时效第23条 诉讼时效期间证券虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效期间为两年。第24条 诉讼时效期间的具体起算日证券虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效期间的具体起算日如下：（1）中国证监会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。（2）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对

25、虚假陈述行为人作出处罚决定之日。 （3）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。（4）因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚，或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公布之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。（5）如果相关虚假陈述行为未被行政处罚和刑事处罚，诉讼时效适用民法通则第一百三十五条和第一百三十七条关于诉讼时效的一般规定，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。第25条 注意事项在存在行政处罚决定书的情况下，虚假陈述民事赔偿诉讼的诉讼时效

26、起算点应当是行政处罚决定书的公布日，而非作出日。一般而言，行政处罚决定书的公布日迟于作出日。实践中，行政处罚决定书的最先公布日，通常为上市公司发布收到行政处罚决定书的公告之日，或者媒体公布行政处罚决定书之日。但近年来，证券监管机构对行政处罚决定书的公告日可能会早于上市公司的公告日。对此，代理律师应当予以特别关注。第三节 诉讼主体第26条 适格原告26.1证券虚假陈述民事赔偿诉讼的原告是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。26.2境外合格投资者，如果其合法权益在中国证券市场受到虚假陈述行为的侵害，根据WTO规则要求，应当与国内投资人一样受到法律的保护，可以提起证券虚假陈述

27、民事赔偿诉讼。第27条 适格被告证券虚假陈述民事赔偿诉讼的被告，应当是虚假陈述行为人，主要包括以下七类主体：（1）发起人、控股股东等实际控制人；（2）发行人或者上市公司；（3）证券承销商；（4）证券上市推荐人；（5）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（6）上述（2）、（3）、（4）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（5）项中直接责任人；（7）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。第28条 注意事项虚假陈述民事赔偿诉讼的被告主体类型较为广泛，但不同主体承担民事赔偿责任的免责要件不尽相同。出于保障原告合法权益、提高庭审效率、节约双方诉讼成本的考虑，如果第一

28、被告为上市公司或者其他具有充分赔偿能力的主体，原告代理律师在确定被告时，应谨慎考虑是否将中介机构、控股股东、董监高等一并作为共同被告。第四节 归责与免责、共同侵权第29条 归责与免责证券虚假陈述民事赔偿诉讼的不同责任主体，适用不同的归责原则及免责事由。29.1发起人、发行人、上市公司29.1.1发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担无过错的民事赔偿责任。29.1.2根据审理虚假陈述案件若干规定第19条的规定，被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系，被告对原告的投资损失不承担赔偿责任：（1）原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经

29、卖出证券；（2）原告在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）原告明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）原告属于恶意投资、操纵证券价格的。29.2发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员对发行人、上市公司虚假陈述负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，对投资人的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。29.3发行人、上市公司的实际控制人实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任

30、后，可以向实际控制人追偿。29.4证券承销商、保荐人及其董监高29.4.1证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。29.4.2负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。但有证据证明无过错的，应予免责。29.5中介机构及直接责任人员专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法律规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。29.6其他虚假陈述行为人其他虚假陈述行为人，包括证券交易所、证券登记结算机构、证券交易服务机构、国家工作人员、新闻传

31、播媒介从业人员等违反法律规定，进行虚假陈述，造成投资人损失的，应当承担民事赔偿责任。第30条 共同侵权30.1发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。30.2证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。30.3发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任：参与虚假陈述的；知道或者应当

32、知道虚假陈述而未明确表示反对的；其他应当负有责任的情形。30.4上述构成共同侵权的责任主体，投资人有权要求任一责任主体承担全部损失的赔偿责任，该侵权行为人承担赔偿责任后，有权要求其他责任主体偿付其应当承担的份额。第五节 实施日、揭露日/更正日、基准日、基准价的认定第31条 概述在证券虚假陈述赔偿纠纷中，有几个非常重要的概念，即实施日、揭露日、更正日、基准日和基准价。在具体的证券虚假陈述民事赔偿案件中，对实施日、揭露日、更正日和基准日的认定，不仅决定哪些投资人有权提起诉讼，而且决定投资人的具体损失金额。第32条 实施日的认定虚假陈述行为实施日，是指作出虚假陈述行为或者发生虚假陈述行为之日。比如，

33、如果上市公司某个临时公告存在虚假记载或误导性陈述，则一般认定上市公司发布该公告之日为虚假陈述实施日。如果上市公司未及时履行信息披露义务，存在迟延披露行为，则通常认定上市公司依法应当履行信息披露义务之日为虚假陈述实施日。第33条 揭露日/更正日的认定33.1虚假陈述行为揭露日33.1.1虚假陈述行为揭露日，是指虚假陈述行为在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。33.1.2在个案的司法实践中，对虚假陈述行为揭露日的认定往往存在一定争议。媒体报道的日期、被立案调查的公告日期、行政处罚事先告知书的公告日期、行政处罚决定书的公告日期、被采取监管措施的公告日期等，均有可能

34、被认定为揭露日。33.1.3司法实践中的主流观点认为，对于揭露日的确定，既要根据揭露的媒体是否为全国范围的投资人所能接触、是否首次揭露了虚假陈述部分或全部内容，还要结合揭露后是否对市场产生了影响，以及该虚假陈述行为是否被中国证监会最终认定等因素综合确定。33.2虚假陈述行为更正日33.2.1虚假陈述行为更正日，是指虚假陈述行为人在中国证监会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。33.2.2在认定虚假陈行为更正日时，一般结合以下四个因素进行综合考量：更正虚假陈述内容、在证监会指定披露信息媒体上、自行公告、履行停牌手续。33.3揭露日与更正日的关系33.3.1

35、虚假陈述行为的揭露及更正，均属于虚假陈述行为的揭示，只是被揭示的途径不同，前者属于被他人揭露，后者属于自行更正。虚假陈述行为被揭示的意义在于对证券市场发出一个警示信号，提醒投资人重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响。因而，通常情况下，在个案中，同一虚假陈述行为的揭露日与更正日不会同时出现，也不会同时适用。33.3.2如果个案中同时出现虚假陈述行为既被他人揭露、又由上市公司自行公告更正的情况，应当特别注意两个日期的先后关系，并且重点关注两个日期对证券市场的警示作用，包括对股价、成交量的影响等，以对虚假陈述行为揭示日期进行综合认定。第34条 基准日的认定34.1虚假陈述行为基准日是指，虚假陈述

36、被揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。34.2确定基准日的意义在于，在法律上推定，至该日虚假陈述行为对相关股票价格的扭曲效应已被市场消化，其造成的价格泡沫已经被虚假陈述揭露日之后的交易行为所挤净。34.3虚假陈述行为基准日的认定，分别按下列情况确定：（1）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。（2）按前项规定在开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。（3）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日。（

37、4）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以本条第（1）项规定确定基准日。34.4在认定虚假陈述行为基准日时，应当注意以下事项：（1）“揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%”，其中所述的“可流通部分”，通常是指揭露日或更正日当天上市公司的可流通股数。（2）代理律师在计算基准日时，应在交易所官网或其他大宗交易查询系统核实在此期间是否存在大宗交易协议转让。如果存在通过大宗交易协议转让的证券成交量，在计算时应当予以剔除。第35条 基准价的认定35.1虚假陈述行为基准价是指，自虚假陈述行为揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价

38、的平均价格之差。35.2在认定虚假陈述行为基准价时，应当注意以下事项：（1）基准价的计算是虚假陈述行为揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的算术平均价，而非加权平均价，即应当用揭露日或者更正日至基准日期间每个交易日收盘价的总和除以期间交易日总天数。（2）揭露日至基准日期间，有停牌情况的不应当纳入基准价的计算。第六节 投资损失与虚假陈述的因果关系第36条 因果关系概述36.1审理虚假陈述案件若干规定规定了证券虚假陈述民事赔偿案件中的因果关系推定原则。该司法解释主要参考和吸收了美国证券诉讼中的“市场欺诈”以及“信赖推定”理论，对虚假陈述行为与投资损失的因果关系适用推定原则，以减轻投资人

39、的举证责任。即虚假陈述行为的发生，欺诈的是整个证券市场，投资人因相信证券市场真实、证券价格是公正合理的而进行投资，因此投资人无需证明自己信赖了虚假陈述行为才作出的投资，只要证明其投资证券的价格受到虚假陈述行为影响而不公正，即可认定投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。36.2证券虚假陈述民事赔偿案件中的因果关系推定，是可以抗辩的推定。如果被告能够举证证明虚假陈述行为对股票市场价格未产生影响，或投资人的交易是基于其他原因，或原告知道该虚假陈述行为而仍然进行交易，或全部或部分投资损失非因虚假陈述行为导致，则可以认定被告的虚假陈述行为与投资人的投资损失之间不具有因果关系。第37条 存在因果关系

40、的情形根据审理虚假陈述案件若干规定第18条的规定，具备如下三项条件，应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（1）投资人所投资的证券是与该虚假陈述直接关联的证券；（2）投资人是在虚假陈述实施日及以后，至揭露日之前买入该证券的；（3）投资人在虚假陈述揭露日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。第38条 不存在因果关系的情形根据审理虚假陈述案件若干规定第19条的规定，具有以下任一情形的，应当认定投资人的损失结果与虚假陈述之间没有因果关系:（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资

41、4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。第七节 虚假陈述重大性问题第39条 虚假陈述重大性概述39.1虚假陈述行为须具有重大性，才依法应当承担民事赔偿责任。对于不具备重大性的虚假陈述，因其不足以影响投资人的投资决策和股票交易价格，不会造成投资人的损失，该虚假陈述行为与投资人的投资损失之间没有因果关系，因此虚假陈述行为人依法不应对投资人的投资损失承担民事赔偿责任。39.2虚假陈述行为须具有重大性才承担民事赔偿责任，是市场欺诈以及信赖推定理论建立的前提。如果虚假陈行为不具有重大性，则不能推定投资人是基于对该虚假陈述行为的信赖进行的投资，也不

42、能推定该虚假陈述行为会影响证券价格。第40条 虚假陈述重大性的认定40.1判断虚假陈述具有重大性的一般特征是，虚假陈述行为可能影响相关证券的价格或者影响投资者的投资判断。40.2通常而言，对证券法律法规明确规定的重大事件而进行的虚假陈述，应当认定该虚假陈述具有重大性。40.3对证券法第六十七条列举的十二种重大事件、股票发行与交易管理暂行条例第六十条列举的十三种重大事件、上市公司信息披露管理办法第三十条列举的二十一种重大事件的虚假陈述，一般应认定虚假陈述具有重大性。40.4 通常而言，虚假陈述行为人因相关虚假陈述行为被行政处罚或刑事处罚，则相关虚假陈述具有重大性。当然，由于我国虚假陈述行政责任和

43、民事赔偿责任的前提和基础并不完全相同，即使相关虚假陈述行为被行政处罚，被告也可以在虚假陈述民事诉讼中进行虚假陈述不具备重大性的抗辩。40.5 如果相关虚假陈述行为人未被行政处罚或刑事处罚，且根据证券法律法规没有明确规定相关虚假陈述所涉事项是否属于重大事件，则应根据虚假陈述重大性的一般特征进行分析判断相关虚假陈述行为是否具备重大性。第41条 注意事项41.1虚假陈述行为是否具有重大性，直接影响投资人的投资损失与虚假陈述行为是否具有因果关系，虚假陈述行为人是否应当承担赔偿责任，原告和被告的代理律师均应当对重大性问题予以特别关注。41.2在前置程序下，司法实践中，人民法院通常认为行政处罚决定书或刑事

44、裁判文书已对虚假陈述行为的重大性问题进行了审查，因而对于重大性一般不再进行审查。41.3在前置程序取消后，虚假陈述是否具备重大性问题的认定日益凸显。如果虚假陈述行为未经行政处罚和刑事处罚，原告代理律师应当注意对虚假陈述的重大性问题进行举证，被告代理律师则可以提出关于重大性问题的抗辩。第八节 诱多型虚假陈述和诱空型虚假陈述第42条 虚假陈述行为的分类42.1审理虚假陈述案件若干规定第18条、第19条条文的内容背后，隐含了司法解释对虚假陈述独创性的分类划分，即根据虚假陈述对股票交易价格的影响、对投资人主观判断和投资行为的影响，将虚假陈述分为“诱多型”和“诱空型”两类。42.2 “诱空型”虚假陈述，

45、多为配合操纵市场等违法行为而实施，在我国目前的证券市场尚不多见。审理虚假陈述案件若干规定仅对因“诱多型”虚假陈述给投资人造成的损失应当如何赔偿作出规定，而对于“诱空型”虚假陈述行为给投资人造成的损失问题未作规定。第43条 诱多型虚假陈述43.1 “诱多型”虚假陈述，通常是指虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的利多信息，或者隐瞒实质性的利空信息未予披露或未及时披露等，使得投资人在股价处于相对高位时进行投资追涨的行为。43.2因“诱多型”虚假陈述行为造成的投资损失，是指在虚假陈述行为实施日至揭露日/更正日期间买入，揭露日/更正日卖出或持有证券所产生的损失。在虚假陈述实施日之前买入股票产生的损失

46、与“诱多型”虚假陈述行为无因果关系。43.3因“诱多型”虚假陈述行为造成的投资损失的具体计算及赔偿，详见本章第十二节内容。第44条 诱空型虚假陈述44.1 “诱空型”虚假陈述，通常是指虚假陈述行为人发布虚假的消极利空信息，或者隐瞒实质性的利好信息未予披露或未及时披露等，使得投资人在股价向下运行或处于相对低位时，因受其虚假陈述影响而卖出股票，在虚假陈述被揭露或者被更正后股价上涨而投资人遭受损失的行为。44.2因“诱空型”虚假陈述行为造成的投资损失，是指在虚假陈述行为实施日前买入并持有，在实施日至揭露日/更正日期间卖出证券所产生的损失。在虚假陈述实施日后买入股票产生的损失，与“诱空型”虚假陈述行为无因果关系。第45条 注意事项45.1目前，证券市场上的虚假陈述几乎都属于“诱多型”虚假陈述，“诱空型”虚假陈述较为罕见，因“诱空型”虚假陈述引发的民事赔偿案例也较少。45.2投