论刑法谦抑性原则在法律体系中的意义.docx
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1、论刑法谦抑性原则在法律体系中的意义摘要谦抑性原则,又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言,下列情况没有设置刑事立法的必要:第一,刑罚无效果。就是说,假如某种行为设定为犯罪行为后,仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果,则该项立法无可行性。其二,可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容,可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范,则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言,称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”。 这句话可谓
2、刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而,那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法,不是立法在民的表现,殊不可取。其三,无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定,这在中国,显然会“无效益”。实在说,在中国这样人口众多的国家,对“不合格磅秤”行为,即便逐一施以一般违法处分,都无效益,更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见,所谓刑法的谦抑性,主要发生在立法环节。然而,实践中,有人却误认为,当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时,可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁,毋须启动刑罚。例如,曾有来自刑事实务部门的人士谈
3、及,称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为,给国家造成重大损失,屡禁不止。其中有的人已触犯刑律,本可适用刑法。但是,既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置;其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定,那就应当根据刑法的谦抑性原则,在可以适用经济法、其他行政法的时候,不要动用刑罚。据此,按照此种观点,对此类人等,仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可,毋须再动用刑法,既然效果都一样。 我们认为,此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述,谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中,的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时,即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。
4、然而,在司法、执法环节,当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时,显然,此时假若某行为因其危害程度严重,不仅触犯了有关民商或经济法规范,更触犯了刑法规范之际,司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法?如此一来,刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文?而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在?“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在? 由此可见,司法实践中务须明确:当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时,司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则;而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时,刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
5、值得说明的是,我们这样说,并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是,有一点需要明确,那就是:在司法环节,这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时,司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下,去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。关键词:刑法;谦抑性;刑罚;犯罪目录摘要2一、刑法谦抑性原则概述51.刑法谦抑性概念5二、 刑法谦抑原则的内容61 刑法的有限性62 刑法的宽缓性.73 刑法的经济性.84 刑法的补充性.9三、 刑法谦抑性原则在法律体系中的意义基于案例的启示91.刑法谦抑性的社会功能.112. 刑法谦抑性的经济
6、功能.123.刑法谦抑性的文化功能.14四、 刑法谦抑性原则在法律体系中的意义141.“许霆案”概况与反思.152. 反思.15五、刑法谦抑性原则在法律体系中的意义.161.对我国刑事立法的意义.162 .对我国刑事司法的意义.163 对我国刑事政策的意义.16六、 结束语.17七、参考文献.17致谢.17一、刑法谦抑性原则概述1.刑法谦抑性概念刑法的谦抑性是一个外来的输入型概念。国内的学者们对刑法谦抑性的概念尚未达成统一意见,定义之间多有不同。张明楷教授认为刑法的谦抑性是指“刑法应该根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要规定较
7、重的制裁方法。”陈兴良教授指出,谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑法刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益有效的预防和控制犯罪。”并在此基础上提出了刑法谦抑性应该具备经济性、补充性、紧缩性三个基本要素王明星老师认为刑法的谦抑精神是指“贯穿整个刑事领域,国家按照一定的规则,控制刑法的调整范围、调控程度以及行刑人性化的一种基本精神。”以上三种观点只存在表达上的差异,并无本质上的不同。刑法的补充性是从刑事处罚的范围着手进行讨论的,如果采取其他社会控制手段能够充分抑止违法行为、保护法益时,就没有必要采取刑事制裁手段,即没有必要发动刑法。也就是说,刑事处罚手段要控制在其他社会
8、控制手段对违法行为的抑止不能充分发挥效果的范围内。而刑法的不完整和刑法的紧缩性也是从刑法的处罚范围来理解刑法的谦抑性的。而刑法的宽容性则是从刑事处罚程度来理解刑法的谦抑性的,要求刑法的制定与适用应当尽可能的宽和、轻缓、人道。二、 刑法谦抑原则的内容1 刑法的有限性 随着我国法制化进程的推进和人们法律意识的觉醒,人本主义观念得以确立,法律越来越重视保护个体利益,国家刑罚权受到约束。刑法应是谦逊自抑的,其触角不能伸入到社会生活的每个角落,刑法调控范围以及刑罚手段的运用都应是有限的。一般“无效果、可替代、太昂贵”三种情况被认为可以不动用刑罚。当某行为具有相当程度的社会危害性,且刑罚成为对危害行为的不
9、二选择时,才能动用刑法。因为首先我们应有这样的明确认识,刑罚手段是一种“必要的恶”,这就对刑法的制定和执行提出了尽可能不动用或少动用刑罚的要求。2 刑法的宽缓性 刑法的宽容和人道逐渐成为国际发展的潮流,刑法仅发挥镇压、威吓作用的情况已成为历史,维护广大人民的权利和自由成为国家刑罚权发动的主要目的,在于促进社会进步和文明发展。当然,刑法的宽容与人道并不意味着刑罚体系中不能规定重刑,也不表示轻刑适用效果必然优于重刑。刑罚的宽缓性要求在谦抑原则指导下,对刑法处罚范围和处罚程度进行科学配置,也同样给予犯罪人尊重和关怀,用尽可能人道的方式对其进行处罚。因此,在有效预防和控制犯罪的范围内,应尽量不动用或少
10、动用刑罚,尽可能判处轻刑而非重刑。3 刑法的经济性 刑法谦抑要求的刑法节俭并不意味着刑法的比重占得越少越好,而是一个资源最优化配置的问题。刑罚是一种社会资源,它的适用是有成本的,并非一本万利,这是对刑法的经济分析得出的结论。用刑罚来控制犯罪可以产生一定的社会效益,同时也需要支出一定的社会成本,资源有限性决定刑法经济性所要解决的问题是刑罚的支出与收益的矛盾。所以应利用刑罚资源的优化配置,以最小的刑罚成本支出最大限度地遏制犯罪,实现刑法效益最大化。刑法学之父贝卡利亚认为刑罚的强度只要达到防止人们犯罪即可。因此,应注重刑罚严厉性与确定性、及时性的配合,使刑罚的正效益大于负效应,从而达到控制犯罪最优化
11、时,刑法才是经济的。4 刑法的补充性 绝大部分的社会关系可通过道德规范、风俗习惯和宗教信仰来调整,而以国家强制力为后盾的法律调整社会关系的范围则是有限的。另外,不止刑法有保护法益的功能,民法、行政法等部门法甚至习惯法都在保护着法益。虽然刑法调整着广泛的社会关系,但刑法毕竟不能毫无遗漏地将所有应给予刑罚制裁的犯罪行为都加以规范。而且刑法是在社会规范体系中最具强制性的法律,是可能剥夺相关人生命、自由的最严厉措施,只在其他社会调整手段和其他法律规范不能充分发挥作用时才动用。刑法是保护法益和权利保护的最后手段,只能适用于那些社会危害性大的犯罪行为,规范内容和功能都是不完整的,这也体现了刑法的补充性。
12、三、 刑法谦抑性原则的功能1.刑法谦抑性的社会功能 刑法谦抑性作为现代社会刑法三大价值理念之一,有其重要的社会功能。从“许霆案”、“梁丽案”中可以看出,这类型的案件引发了强烈的社会关注,法官做出的审判结果与民众朴素的法律情感之间存在激烈交锋,法的谦抑性主题凸显出来。在现代中国社会中,刑法一直都有重刑主义思想的体现,这种重刑主义和刑法泛化会产生人人自危的法律恐慌心理,而刑法的谦抑性则在调节这种矛盾上起到了重要的作用。 法治社会的刑罚权应该控制在一定的范围之内,在保障人权的基础上,维护社会秩序。对于犯罪的惩罚应该是有限度的,如果是没有限度的实施惩罚权,那么作为国家权力重要组成部分的刑罚权将会变成一
13、种专制。刑罚权的过分扩张,并不能使民众产生有效的安全感,反而会在自危情感的支持下对犯罪产生同情和怜悯。得不到民众支持的刑罚权意味着没有建立相应的法律权威,而没有公信力的刑法是无效之刑,也是浪费之刑。 刑法在当今社会中的目的已经发生了根本的转变,今日之刑法的目的不是为了惩罚而惩罚,而是为了达到社会的良性运行而设定刑法。刑法不再是严刑峻法,取而代之的是对社会犯罪的控制,对有罪之人实施适当的措施使其放弃主观恶性回归社会,达到为国家谋求福利的宗旨,才是现代刑法追求的最终目的。刑法的谦抑性引导了刑法的社会功效,在刑法谦抑性的指导之下,刑法会以温和慈善的面目出现,达到有效纠正犯罪,缓和社会矛盾,促使社会秩
14、序良性循环的目的。刑法的谦抑性在刑法的社会功能上发挥着有效的作用。2. 刑法谦抑性的经济功能 刑法谦抑性的一个基本的内涵就是刑法的节俭。从经济学的角度来看待刑法,刑法本身就是一种高昂的社会成本。刑法在静态方面可以归结为规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范的总称,而从动态方面来看则涉及到刑罚权运作的过程。在这个过程中,犯罪的缉拿成本、犯罪的审判成本、犯罪的羁押成本以及行刑成本,都是刑罚权运行过程中所需要付出的高昂代价。国家要维持一种和平的秩序和公众社会的利益,运作刑罚权是用一种高成本的手段来获得社会的安宁和和平,这就意味着公众需要以增加赋税的形式负担起这种刑罚权运作的成本。刑法运用的越频繁,也就意
15、味着社会民众为获得一种较为稳定的生活秩序所必须支付的代价越大。为了压缩成本,减少付出,国家作为公众利益的代表会在实施刑法时采取简单粗暴的方式解决犯罪问题,在这种情况下刑法中的误判在所难免,而不适当的压缩刑法运行的成本,必然会对人权的保障产生影响。 刑法谦抑性精神的提倡,从经济学角度来看,是一种节省社会资源和节约公共财富的体现。刑法的谦抑性从另外一个角度降低刑法制度运作过程中的成本,提高刑法效益提供了新的思路。从刑法的运作效果来看,国家采用刑法手段来制止犯罪会产生一定的社会效果,但是效益才是衡量一种制度是否是经济之刑的主要标志。所谓效益就是刑法运作的收益和成本之间的比值,这个比值的数字越大就意味
16、着刑法的收益效果越好,但是从上文的分析可以看出,刑法的成本相较之其他的社会控制手段来说支出较大,这就意味着刑法的运用并不能产生较大的收益,如果国家运用刑法作为社会控制的主要手段却没有受到良好的收益,那么就应该谨慎的使用刑法。刑法谦抑性的要求促使刑法成为一种经济之刑。3.刑法谦抑性的文化功能 当今社会是一个文化相互交融,相互影响的时代,东西方法律文化的相互影响使得任何一个拥有现代法治文明的国家都不得不在不同程度上接受外来文明的熏陶。刑法的谦抑性不仅仅是一个输入型的法律概念,从中国历史的法律文化中考察,刑法的谦抑性有其深刻的法律文化的沉淀,这也是东西方法律文化存在的共同之处。中国在与西方法律观念的
17、交锋中,可以取长补短,吸收和借鉴先进的法治理念。 刑法谦抑性的思想来源是人权理念发展带来的法治文明的进步。研究和提倡刑法谦抑精神,不可避免的要与谦抑精神的上位概念人权相联系。这个过程也促进了民众对现代法治文明理念的接触,有利于民众法律思想的普及。中国当代的法律体系自清末变法之际就承继西方社会的法律理念、法律概念、法律体系的设计,但是民众受中国传统法律文化的熏陶,受到重刑主义和刑罚工具论的影响,对刑法会产生心理依赖。刑法谦抑性是现代法治文明所体现出来的一种价值追求,主张刑法谦抑性也是主张现代法治文明中的自由、平等、正义、人权等等基本的生活理念,是从法律文明上推动社会文明进步的表现,对民众进行现代
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