02资产评估法律责任制度的重构.docx

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1、资产评估法律责任制度的重构上海立信资产评估有限公司张美灵王鹏内容摘要：随着资产评估行业的发展，我国目前对于资产评估的法律规定日显滞后，难以满意现实须要。国内对于资产评估法律责任的探讨缺乏系统性，本文分析了国内现有资产评估法律责任制度，结合新修订的公司法和证券法，运用法经济学和经济法学的相关理论，提出系统构建我国资产评估法律责任制度，形成法律、行政法规和行业准则三者结合的责任制度体系，督促激励资产评估师合理规避防范职业风险，提高执业水平，以更好的促进我国资产评估行业的健康发展。关键字：资产评估的属性、法律责任、制度重构一、导论资产评估是由专业评估机构、专业人员接受有关方面的托付，依据特定的评估目

2、的要求，依据标准程序，判定资产业务性质，确定适当的资产价格类型，选择评估方法，完成资产评估操作的过程。资产评估是一项专业性极强的工作，评估人员在整个评估过程中都必需严格遵循独立性、客观性、科学性和专业性的原则，并最终对资产评估报告的真实性、合法性负责。评估人员的有意或过失行为,会造成评估结果偏差，给托付单位带来经济利益损失。因此，必需明确资产评估的相关法律责任，从法律角度规范资产评估机构和评估人员的专业行为，这是发展我国资产评估行业的重要方面。随着我国资产评估行业的发展，相对滞后且不完善的法律体系日益显出其重构的内在张力。本文首先提出我国资产评估法律责任制度重构的途径，并对其必要性进行了系统分

3、析。二、我国资产评估法律责任制度的重构随着我国市场经济发展，对资产评估法律责任制度的探讨日显重要，但是我国法学界和经济学界对于类似资产评估这样的社会中介类服务行业的法律责任理论探讨尚不够系统，难以满意日益发展的现实需求。上述分析我国现有法律责任制度的种种问题须要不断的制度改革创新来解决。因此，对于资产评估法律责任理论和制度的重新构建，是极具现实意义的。对于资产评估等社会中介服务行业而言，其形成和发展相对于历史源远的法律来说是比较晚近的，因此其法律责任理论的发展和完善必定是同时代和现实紧密相连的，其必需超越超传统的法律责任理论，才能为自身的发展和完善供应指导。传统的法律责任理论主要是依据部分法划

4、分的三大责任理论，即民事、刑事和行政责任，面对现代社会日新月异的发展，法律体系的日益完善，以经济法和社会法为代表的法律势力的兴起，传统的责任理论日益局限，难以适应实践的需求。尤其对于会计、审计和资产评估、法律服务等新型行业，其本身具有突出的经济法和商法双重属性，既是同等主体间的服务供应，又具有肯定的中介性和公益性，借用经济学术语来讲，就是具有突出的外部效应。通过法律对其规制，就必需超越传统法律责任理论的局限，对这类行业特别的法律行为及责任进行“类型化探讨”，形成与其相适应的责任理论，这就是本文所指的责任理论重构。因此，本文所指的责任制度是最广义上的法律责任制度，其包含的内容是最广泛的资产评估责

5、任规制，不仅包括法律和行政法规对于资产评估失职行为的责任认定，还包括资产评估准则和行业自律规范对于资产评估失职行为的治理体系。1、资产评估法律责任制度的价值取向法的价值取向是指法律要首先服务于一般的价值，而不是服务于特定的目的，由此确定了法律制度首先是对于一种普遍的秩序予以维护。因此，资产评估责任制度首先是要激励资产评估行为人遵守法律，维护行业自由秩序，其次才是对于资产评估失职行为的惩处，依据法经济学的观点，任何一种制度的形成都是多方博弈的结果，社会制度的核心是激励问题，即如何使得个人对自己的行为负责，假如每个人都对自己的行为担当完全的责任，社会就可以实现帕雷托最优状态。而资产评估法律责任制度

6、也是这样一种制度，其不仅具有惩处的属性，还具有激励的属性，通过责任的安排和赔偿规则的事实，实现个人行为成本的内部化，激励个人选择有利于社会的行为。因此，资产评估法律责任制度的价值取向应当是激励和惩处并重，通过对于资产评估师行为的外在约束督促其合理的规避和防范执业风险及相应的惩罚，来实现资产评估行为的规范化，从而促进整个资产评估行业的健康发展。这种价值取向确定了我们在构建资产评估法律责任制度的时候应当关注以下几个平衡：（1）、制度体系内在的平衡，即法律和行政法规、行业准则对于责任的规定要协调，三种层次的机制各司其职，明确范围，法律主要是指导性的原则规定，而行政法规和行业准则要关注操作性和专业性强

7、的业务范围。（2）、制度规范对象（客体）之间的平衡，即对于责任的担当主体要平衡，在评估机构和评估师之间、资产托付方和评估机构的责任界分和认定上要体现出激励的价值取向。（3）、制度实现工具之间的平衡，制度实现的工具，即制度调整行为的手段O对于制度体系内所采纳的工具或手段之间要协调一样，更多的以经济法的工具来实现协调平衡，通过经济上的利益支配来诱导和激励主体的行为，实现效率的目的，辅之以惩处手段，实现公允的目的，而不是过分强调惩处。2、资产评估法律责任的法理分析对于资产评估法律责任的一般理解，首先要明确的是资产评估的法律属性，即资产评估行为体现出来的法律属性。基于资产评估属于询问类还是鉴证类服务的

8、争议，自然引发了对于资产评估法律责任的不同理解，有的学者主见资产评估是纯粹的询问类行业，是市场主体之间同等的服务交易的行为，因此提出其法律责任适用传统的民事责任；但是忽视了资产评估行业的特别性，忽视了资产评估行为价值的社会公正性。而且我国资产评估行业的产生是脱胎于行政机构的，其最初的设立是源自于行政行为，因此不行避开的具有某些公共属性。笔者认为，作为中介类服务行业，资产评估行业是兼具询问和鉴证双重属性的，对于资产评估行业的理解和同法律服务行业的理解是一样的，其在很大程度上寄予了公众对于一种公正价值的期盼，这种公正价值的实现也要依靠于政府管制。因此，对于资产评估法律责任可以有自己独立的形式，它不

9、是对传统责任形式的简洁综合。3、资产评估法律责任的法律分析（1）、归责基础资产评估法律责任的重构要解决的重要问题是资产评估责任的归责基础，也即责任的承受缘由问题，其必需与资产评估的目的、资产评估的方法、对象等相结合。对于资产评估行为的探讨可以有多种角度，但是对于其归责基础的不同理解会影响其责任形态。一般来说，资产评估法律责任可以分为违约责任和侵权责任，违约责任是合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定条件而产生的，侵权责任指的是因行为人侵扰了法律所爱护的公民和法人的合法权益产生的。前者主要由机构担当，而后者则须要作明确的界定和区分，在何种情形下担当何种责任，这两者都可以归入传统法律调整的范畴。

10、而对于资产评估行业的经济责任的认定，则须要需求新的理论支点。鉴于资产评估法律责任的经济法属性，可以将经济分析的方法运用于其理论探讨，从成本收益的角度予以分析。从法经济学的角度来看，假如责任涉及的内容仅仅是私人主体之间“你失我得以及利益补偿的问题，就应当首先运用民商等私法手段解决，只有运用私法无法解决或者制度运行成本过高，可能损害社会秩序，也即社会成本产生时，才须要考虑公法的介入，也即经济法作为市场管制的法律起先进入资产评估法律责任制度认定范畴。社会成本，即主体从事违法行为对社会制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。因此，违法者之所以要担当责任，是因为要对相关成本进行补偿。而基于产生的成本形式不

11、同，又须区分不同的责任，对于社会成本的补偿即第四类责任，其归责基础不是对于单个民事主体的损害，更多的是基于对于社会或公众的损害。简言之，资产评估经济责任的担当是因为侵害了社会公共利益。资产评估责任归责基础也与法益形式有关，损害与法益之间的关系即对立又关联，法律所爱护的各类利益包括个人利益、群体利益、国家利益，侵害不同的利益要担当不同的责任。资产评估责任的规则基础可因为其损害不同的法益而做出不同规定。(2)、责任形式资产评估法律责任的形式，依据不同的标准可以做出不同的分类。既可能是赔偿性或补偿性责任，也可能是惩处性的责任；既可能是财产性责任，也可能是非财产性责任；既可能是团体(法人)责任、也可能

12、是个人责任。笔者认为，资产评估法律责任中主要可以依据责任类型分为赔偿性责任，惩处性责任，其中赔偿性责任是主体。在赔偿性责任中，主要依据传统民事责任的界定，担当同等的财产责任，其目的在于明确的补偿和利益弥补，同时在责任规范中将责任落实到个人，结合资产评估准则对于资产评估师的个人责任予以明确规定，同时加入“专家责任的内容；同时，基于不当的资产评估行为带来的社会成本，对违法行为使其担当惩处性责任，包括资格惩处、实力惩处、声望惩处等，通过对资产评估机构的资格减免、信用减免等，这些都第四类责任的形式，资格惩处即经济责随意义上的市场进入监管，信用减免也属于国家对市场进行监管的范畴。4、资产评估法律责任的制

13、度设计依据诺斯的经典论述，一个制度的有效性必须要考虑私人成本和社会成本的均衡。通过利益主体之间的持续不断的博弈来最充分的反映各方利益，因此，资产评估法律责任制度的完善和发展也是这样一个过程。资产评估准则体现的是一种自发演进的秩序，是行业内部自我治理的结果。而法律制定则属于制度设计的范畴，是有立法权的国家机关将市场秩序依据肯定的价值倾向以法律的形式确定下来的过程，体现了政府对市场管制，维护市场秩序的价值取向。两者相结合，才能体现资产评估责任制度整体建构的系统性。对于资产评估责任制度的设计和完善，可从以下方面绽开：(1)、通过资产评估专项立法，制定法律责任规范因此，有必要通过一种制度上的统一支配将

14、这些法律责任统一于一部可操作性强的法律中。对于社会中介服务行业的职业机构和人员，其要遵循的法律应当是二元的，既包括国家的法律、法规和规章制度以外，还要遵守本行业的法律、法规和规章制度以及国家制定的行业守则。我国已经出台了会计法和注册会计师法等法律，而目前，我国资产评估行业尚未有专项立法，这也是导致我国资产评估责任制度不完善的重要缘由。资产评估法律的定性不能脱离资产评估行为的法律属性，后者是前者产生的基础。现代市场经济的基本属性是法治经济，国家对市场的规制和管理都要通过法律的形式来实现，对于资产评估立法目的，主要是实现法律的效率价值，发挥激励功能，提高经济效益，维护市场秩序的有效运行，因此应当和

15、会计法、审计法一样同属经济法的范畴，而非传统的商法范畴,其主要侧重于对主体行为进行监督的制度内容的法律规范。经济法属性最大的特点就是其规制性、经济性和现代性。我国资产评估专项法律责任体系首先应当包括两方面内容：一是专项法律，法律具有较高的效力，其地位较高，在体系中处于上位法的地位，因此应保持较强的稳定性，以更好的指导司法实践。详细是由全国人大制定资产评估法或注册资产评估师法，借鉴国外资产评估法律责任理论的立法阅历，把资产评估相关法规中所阐述的会计责任和资产评估责任等概念概括其中，区分个人责任与机构责任，区分资产托付方和评估方责任，侧重于基本层面的规定，从宏观上规定资产评估责任的价值取向、适用形

16、式、归责基础、责任形式等。由专项立法来约束和界定行政法规和准则的内容和范围，是责任制度具有系统性的关键，其保证了司法权对于评估行业的威慑力和对于公共利益的爱护。二是行政法规，主要侧重于行政监管和技术层面上的立法保证。侧重于对于资产评估机构的市场监管和个人专业性责任的认定标准等，因为资产评估行业具有专业性较强的属性，在司法实践中对于专业责任认定，很大程度上要依靠专业人士做出，而且现实经济活动困难多变、法律责任担当也相应多变，很难通过一部法律来做出全部规制，由此依靠行政法规较强的适应性，无疑会更好完善的资产评估法律责任的体系。在我国，评估行业管理条例已列入国务院立法支配,黄菊副总理在中国资产评估协

17、会第三次全国会员代表大会讲话中特地强调了评估立法的问题。(2)、通过资产评估准则中的专业责任规范构建形式多元的专业责任体系对于资产评估行业的责任制度，除了有法律和行政法规专项规定的法律责任外，还应当与行业自律的职业责任相结合，构建系统全面的多元责任体系。我国的资产评估准则在现有国内专项立法缺失的条件下可以发挥弥补制度空隙的作用，其主要规定职业责任的内容，同时可以在责任制度形式方面进行主动的实践和探究，资产评估职业责任的规范和法律、行政法规的顺当接轨将更好的促进我国资产评估法律责任制度的构建。我国资产评估准则的出台和不断完善也为我国资产评估责任制度体系的建构供应了基础。行业规范主要是对于资产评估

18、的专业性责任和操作细微环节做出详尽的规定，对于归责规则的基础性问题和多样的法律责任形式赐予关注。同时可以严格行业准入制度和行业禁入制度，明确增加规范评估人员职业责任的内容。这既是规范行业行为、净化行业风气，也是基于爱护资产评估行业和机构的考虑。资产评估中对于责任的规定，既可以成为行业自律的重要内容，而且还可以成为其抗辩法律诉讼的有力依据。通过不断修改和完善现有准则，努力使其作为推断注册资产评估师执业行为是否存在过失的技术标准，使评估机构和评估人员驾驭诉讼中的主动权，维护评估师和评估机构的合理权益。综上所述，我国资产评估行业的法律责任制度体系应当是系统的，形式是多元的，形成以专项立法为指导，行政

19、法规为基础，行业准则为科学的法制体系，来全面规制资产评估行业，促进其健康发展。三、资产评估法律责任制度重构必要性分析1、资产评估法律责任实然分析资产评估法律责任是法律责任的一种，指负有评定、估算资产价值义务的责任主体，就资产评估未能得出真实、公允的资产价值而应担当的法律责任，依据传统的法律责任理论体系，主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。(1)、民事责任资产评估民事责任是指当事人违反资产评估法律规范并给他人合法权益造成侵害，依法应当担当的一种法律责任。其强调的重点是同等主体间的法律后果担当。对于资产评估民事责任的规定主要是公司法、证券法、民法通则等。其中公司法其次百零八条规定“担当资产评估、

20、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内担当赔偿责任。”证券法第一百七十三条规定“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律看法书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、精确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司担当连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。“以上法律对于资产评估民事责任的规定是我国目前资产评估民事责

21、任的主要依据,但是这些规定主要是针对评估机构的责任认定，而没有对于资产评估师的职业责任规定。(2)、行政责任行政责任是指当事人违反资产评估法律规范但尚未构成犯罪，依法应当担当的行政后果。我国目前资产评估行政责任相关的法规主要有中国人民共和国公司法、中国人民共和国证券法、国有资产评估管理方法、国有资产评估管理方法实施条例细则、资产评估机构管理暂行方法、关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定、股票发行与交易管理哲行条例等。比如公司法其次百零八条规定“担当资产评估、验资或者验证的机构供应虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机

22、构停业、吊销干脆责任人员的资格证书，吊销营业执照。担当资产评估、验资或者验证的机构因过失供应有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销干脆责任人员的资格证书，吊销营业执照。”行政责任主要是行政主体对于行政相对人做出的惩罚，因为我国目前的资产评估行业存在多头管理，行政责任规范的法律也相对比较混乱。(3)、刑事责任资产评估的刑事责任是指当事人严峻违反资产评估法律规范并达到了犯罪程度，依法应当担当的刑事制裁。我国目前与资产评估刑事法律责任相关的法律主要有中华人民共和国刑法、中华人民共和国公司法和中华人民共和

23、国证券法等。比如中华人民共和国刑法其次百二十九条规定，“担当资产评估、验资，会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员有意供应虚假证明文件，情节严峻的处五年以下有期徒刑或拘役，并惩罚金。资产评估刑事责任体现了责任制度的严格惩处性,具有很强的警示意义，但是其适用是建立在当事人严峻违反法律，造成重大损害的前提下的。2、资产评估法律责任体系重构的必要性目前，国内尚没有针对资产评估行为进行专项立法，对资产评估责任的相关法律条款散见于公司法、证券法等法律中。而很多相关法规则是针对国有资产的评估管理的规定，不能适用于更广泛的资产评估行为。由于缺乏具有普适性的法律，在处理资产评估违法违规行为时，只能依据各有

24、关法律法规进行，由此带来一系列问题。(1)、法律责任制度缺乏专业性由于我国评估行业缺乏统一和完整的专项立法，因此我国资产评估法律责任制度从体系上是不够完善的，首先表现为专业性不足。专业性不足主要表现为：对于资产评估责任定性不明，对于责任主体、责任形式和归责基础的规定尚不够完善。首先，在责任主体上，缺乏对于评估托付主体、评估报告运用主体的法律责任规定，在司法实践中简洁做出不利于评估机构和评估师的认定，而实践中，资产评估责任的产生很多是由于资产托付方的缘由造成的，对其不做明确的责任认定，无法形成系统的责任制度。这无疑会影响我国资产评估行业的健康发展。其次，在责任形式上，主要集中在行政责任上，对于民

25、事责任规定不足。在市场经济条件下，民事责任因其补偿性更显出重要性，修订后的公司法、证券法在这方面做出了重大改进，对于资产评估的民事责任制度有了较为明确的规定。但是两者均限于公司注册和证券业务中的资产评估法律责任，难以全面涵盖资产评估行为的领域。而且对于法律责任制度设计上，是否现有的民事责任体系可以概括资产评估行为中体现的经济法责任属性，在理论上还有争议。因此，笔者建议，有必要基于资产评估等中介类服务业的特别性构建第四种责任形式，即经济责任，以最大程度的实现法律的效率价值。最终，在归责基础上，由于资产评估行为专业性较强，对于资产评估行为的责任认定具有较强的专业性，因此法律规范应当相应具有较强的专

26、业性。而我国现有体系中法律规则对于责任认定上缺乏专业认定，对于主体心态(有意或过失)和损失界定也缺乏明确的标准，这些部分源于我国资产评估准则和法律的连接不足，部分源于我国立法中对于专业性问题的关注尚不够充分。(2)、缺乏协调性协调性不足则因为现行有关资产评估的法律法规在立法环境、立法目的、主要适用对象等方面互有不同，相互之间也没有经过统分的协调，致使这些法律法规在资产评估法律责任界定的标准、惩处的尺度、惩处的程序等方面都不统一，相互之间连接性不强，简洁产生一种违法行为多种惩处结果的现象。资产评估行业属于高风险行业，评估行业政出多门、管理不完善的现实又加重了资产评估的执业风险。(3)、缺乏可操作

27、性公司法、证券法以及国有资产评估管理方法等现行法律法规都不是针对整个资产评估行业制定的规范性法律法规，因此难以对资产评估过程的每个环节都进行详细规定，而仅仅做出一些原则上的陈述。加上条款中很多用语都相当笼统、模糊，使得这些相关法律法规在规范资产评估行业评估行为时缺乏详细的可操作性。对于资产评估这一社会中介服务行也，其法律责任认定不仅要求驾驭法律学问和理念,还要求对于专业学问的驾驭，这就要求法律规定应当足够规范和细化。而我国相关法律则体现出很强的模糊性。比如在刑法、公司法、股票发行与交易管理暂行条例中都运用了“情节严峻的“一词。情节严峻的”的概念相当模糊，缺乏统一的推断标准。在进行详细推断时，简

28、洁产生主观臆断。而且相关部门有没有对于这些法律条文作出法律说明，在司法实践中造成了很大困难。而且对于惩罚条款弹性过大、标准模糊。在上述法律法规条款中，规定的惩罚金额或年限弹性很大，但没有规定相应的惩罚标准，使得执法机关或有关政府部门在执法时具有肯定的随意性，简洁造成执法不严谨，结果不公正。比如针对供应虚假证明文件的行为，公司法规定“没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”；股票发行与交易管理暂行条例中规定“赐予警告或者处3万元以上30万元以下的罚款”；关于违反惩治公司法的犯罪的确定中规定“处五年以下有期徒刑或拘役，可并处二十万元以下罚金这些惩罚条款不但互不一样，对负有干脆法律责任的资

29、产评估人员和评估机构的惩罚弹性也很大。比如依据股票发行与交易管理暂行条例，可以赐予警告，可以处以3万元罚款，也可以处以30万元罚款，三种惩处措施的惩处力度有较大不同，但原委在何种状况下赐予何种惩罚，暂行条例中却没有作明确规定。综上可以看出，我国资产评估法律责任的制度还很不完善，难以适应我国日益发展的资产评估行业的现实须要，由此产生了前文分析的资产评估法律责任制度重构问题。资产评估业是市场经济重要的鉴证类社会中介服务行业，资产评估结果在很多经济行为中也被作为必备的法律依据之一。但是，资产评估行业在我国还是个新兴行一业，对其发展和完善所必需的法律建设方面也很不完备,要适应市场经济快速发展的须要，就

30、必需通过系统构建的法律制度来约束和规范资产评估行业。任何一种法律的目的都是为了保障权利的实现，资产评估行业的专项立法和责任制度体系构建，不仅是规制行业的秩序，促进其健康发展的须要，也是赐予资产评估机构和人员法律上的权利，赐予其职业爱护的须要。因此，我们呼吁坚持激励的价值取向，以专项立法为指导，以行政法规为基础，以行业准则为标准，系统、创新、科学地建立资产评估法律责任制度，促成资产评估主体权责利的统一,最大程度的激发资产评估行业的发展激情，为中国市场经济的旺盛发展做出更大贡献。参考文献1,刘玉平.主编资产评估准则探讨，中国财政经济出版社，2002年12月版2s张守文.经济法理论的重构，人民出版社，2004年4月版3b樊成玮.民商法律责任通论，中国法制出版社，2005年版4、林依标.林可敬.试论我国资产评估的法律责任，中国土地科学1998年第6期5、边静慧.资产评估机构虚假评估的民事法律贲任初探，内蒙古统计2003年第6期6s赵邦宏、孙宇光、于艳芳.资产评估法律责任的法律法规分析，国有资产管理2003年第11期7、张建刚.注册资产评估师的法律责任问题探讨，四川会计2000年第10期、刘燕.会计师民事责任探讨:公众利益与职业利益的平衡，北京高校出版社，2004年版9、张维迎.信息、信任与法律，三联书店，2003年8月版