[王轶]++合同法分则中的有关问题研究.docx

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1、合同法分则中的有关问题研究王铁合同法的结构分为三大局部的。第一局部是合同法的总则，第二局部是合同法的分则，最后一局部是合同法的附则。这三个局部在整个合同法中分别发挥着不同的功能，其中合同法的总则主要是对设计合同关系进行法律调整的一般原则作出概括的规定.合同法的分则则是方面落实合同法准则中间的般规定，另方面乂结合现实生活中间各种典型的合同交易的特点作出不同于合同法总则的特别规定。由此可见，合同法的分则有两个功能，一个功能是把合同法准则的一般规定具体化，也就是说把合同法准则所确立的一般原则落实到我们现实生活的典型交易中去：第二个功能就是我们刚刚提到的结合典型交易的自身特点作出不同于合同法息则一般规

2、定的特别规定。合同法分则承当的两个功能，一个是原则性的表达、一个是灵活性的表达，既表达了原则性，即对合同法的总则有关问题的落实、又表达了灵活性，就是对合同法总则所确立的一般原则的变通。第三分部附则主要解决合同法的时间效力问题。既然我们了解了合同法的三个局部及其承当的功能，那么我们在一起讨论的主要是合同法第二局部即合同法分则，这同部包含一项法律适用的规则。这项规则就是当合同法分则的规定和合同法总则的规定不一致的时候，合同法分则通常被视为是合同法总则的特别法，也就是说合同法的总则和合同法的分则之间是般法与特别法的关系。当两个规定出现冲突的时候，适用合同法分则的规定：只有当合同法分则在若干问题上没有

3、作出专门规定的时候,才适用合同法总则的一般规定。我们可以看到同一部法律标准存在有特别法和一般法的法律适用关系，合同法第130条到合同法的427条是关于合同法分则的规定，我们在有限的时间里.，主要讨论合同法的分则所涉及到的一般问题，以及合同法分则中与我们的司法审判实践有比较密切联系的两类合同，就是买卖合同和租赁合同。在具体介绍买卖合同和租赁合同的法律适用前，我们首先就合同法分则所涉及到的一般问寇给大家作一个筒单的介绍。作为合同法的分则，在法律适用上所涉及到的一般问题，最突出的就是合同法分则在这次合同法立法中所采取的立法体例。从总体上来看，修改的合同法是部民商合的合同法，这是合同法立法体例上非常突

4、出的一个特点，大家在阅读合同法条文，进行合同法适用过程中可能已经感觉到了。由于我们的合同法总则在制定的过程中大量吸收和借鉴了国际商事合同通则、联合国国际货物销隹合同公约、国际销售代理公约以及美国统商法典的仃关规定。所以，我们合同法总则尽管是民商合一的合同法的总则，但是息则从总体上来讲商法的特色更浓厚一些，也就是说我们合同法的总则是一部商事合同法的总则，或者说主要是商事合同法的总则。合同法民商合一的这种立法体例的特点，主要表达在合同法分则上，也可以说，合同法的分则更典型地表达了我们合同法是民商介的合同法。我们强调我们国家合同法的分则是民商合一的合同法，这会给我们国家的司法审判实践带来什么样的问题

5、我想其中一个最主要的一个问题，就是由我们合同法的分则是把民事合同和商事合同混合在一起作出规定.人民法院在处理合同纠纷的时候,首先需要做的个工作就是区分提交到人民法院的合同纠纷，是一个民事合同纠纷还是商事合同纠纷，这大概是我们需要做的第一个局部工作，确定当事人之间合同纠纷的性质。对于当事人之间纠纷的性质区分清楚了，大概要做第二个工作，就是要区分我们合同法上哪些规定是商事合同的规定，哪些规定是民事合同的规定.那么只有把这两个问题都区分清免了，我们才仃可能妥当地适用合同法的规定来对当事人之间实际发生的合同纠纷进行相应的法律处理.我们这里介绍合同法采取的民商合一的立法体例,就是希望寻找合同法哪些规定

6、是适用于民事合同的规定,哪些规定是适用于商事合同的规定。对I民事合同和商事合何的区分，就像我们在区分民法和商法的时候总会遇到一些困难样。存在仃很多不同的观点。这些不同的观点主要是对民事合同和商事合同在区分的标准上存在不同的认识。尽管认识不一致，但是我们毕竟可以找到一个对民事合同和商事合同进行区分的一般规则，这个一般的规则在绝大多数的情况下都是可以适用的.民事合同是属什么类型的合同呢？民事合同主要指以效劳于生活消费为目的而不以营利为目的所发生的合同关系。商事合同正好跟它不一样，商事合同效劳于生产经营为目的，以营利为目标所发生.的合同关系。由此可以看出，民事合同主要是适用于我们日常生活领域内的一种

7、合同关系，而商事合同主要是效劳丁生产经营活动的合同关系,当然，我们在谈民事合同和商事合同的时候，所指的民事合同是在狭义上进行使用的。商法是属于民法的特别法，民法是属于商法的一般法。商事合同从本质上来讲它也是属于广义的民事合同。商事合同本身就属于民事合同的一种。我们之所以要对民事合同和商事合同进行这种区分，目的是从民事合同和商事合同对立的意义上来讨论狭义的民事合同。应该说广义的民事合同既包括我们这个地方所说的狭义的合同，又包括这个地方所说的商事合同。民事合同和商事合同大致可以按照这样的原则来区别。但是这个原则对于所有的民事合同和商事合同的区分并不都有意义。比方说，最典型的像我们合同法上所规定的买

8、卖合同。合同法上所规定的买卖合同既包括了我们以往经济合同法上所规定的工矿产品购销合同和农副产品购箱合同的相关内容，又包括消费者出于生活消费目的和生产者、俏售者之间所发生的买卖合同关系，也就是说我们新的合同法的买卖合同既包括商事买卖又包括民事买卖，作为出卖人移转标的物产权的时候都以获取相应的对价为目标，都以营利为目的。这就说明了我们这样个区分标准,至少对于买卖合同在一定情况卜就不具有区分的意义，但是在大多数情况卜可以按照这样的标准来进行区分。区分民事合同和商事合同主要的目的，是想发现合同法对于民事合同和商事合同在进行法律调整的区别,即哪些方面要适用法律的不同规则,或者说,哪些法律规则在适用上是不

9、样的.这就要结合民事合同和商事合同的特征来看。民事合同与商事合同的区别，就是民事合同一般属于无偿合同，而商事合同一般属于有偌合同，这也是在一般意义上来讲的。两种类型的合同具有这样不同的特点，对法律的适用就会产生直接的影响，这种影响我们可以通过几个方面来说明。首先作为有偿合同的商事合同，合同的方当事人在负担合同义务的同时可以享有相应的合同权利。从另外一个角度来说，所谓有偿合同，它主要就是指合同的一方当事人在享有合同权利的同时要向合同的对方当事人支付相应的对价。这种合同我们就把它称为有偿合同。在这合同关系中合同的双方当事人必然都负担合同义务。有偿合同般就是双务合同，合同的双方当事人在合同中都负担合

10、同义务，双方当事人之间所负担的合同义务具有对价性.这个地方的对价性就类似于我们民法通则上边所说的等价有偿。就双方当事人所负担的合同义务都具有对价性，也就是双方当事人进行的交易是等价有偿的交易。强调有偿合同的这个特点。主要是为了把它与作为无偿合同作为民事合同相区别。作为无偿合同的民事合同一般有两种情况，一种情况是合同的一方当事人只享受权利不承当义务，这是无偿合同的一种类型，这种类型最典型的就表达在我们合同法上所规定的赠与合同，在赠与合同中受赠人他只享受权利而不负担合同义务,同时，它属于个单务合同，只有合同的方当事人负担义务。还有一种类量的无偿合同，它是无偿的但是它并不一定是单务的，以我们合同工上

11、所规定的保管合同为例，在保管合同中作为保管合同的一方当事人，保管人他要负担为存放人的物品进行保管的合网义务.那么它的这项义务是他所负担的主要合同义务,那么在这种情况卜作为保管合同的另外一方当事人，存放人也一般并不向保管人支付相应的对价，这个保管是无偿，它不用向他支付报卅，但是不是在这合同中存放人就不负担合同义务.大家可能注意到，我们介同法关于保管合同的规定里头要求存放人向保管人支付保管费.这个保管费应该如何理解呢？首先，保管费不是保管的报酬，保管费是保管人对物品进行保管所支出的必要费用和有益费用,也就是说作为存放人尽管不用向保管人支付保管报酬，但是他要向保管人支付保管人为保管物品所支出的必要费

12、用和有益费用。这个必要费用和有益费用就是属于保管黄的组成局部，这时我们看到这个合同是无偿的，但是合同的双方都要负担义务。在这种情况下合同双方的当事人所负担的合同义务不具有对价性，因为他毕竟没有向双方支付报酬，这个费用是保管人在保管物品过程中支出的费用，这个地方支付费用是一种补偿而不是给对方的报酬，所以这个合同尽管是无偿的，但是它却有双务特点。我们为什么要对民事合同和商事合同进行无偿、有偿、单务和双务的区分？就是因为当民事合同纠纷和商事合同纠纷发生的时候，我们根据这个标准就可以找到在法律规则适用上的差异。这个最大的差异就是我们合同法第66条、第67条、第68条和第69条这四个条文关于合同履行抗辩

13、权的规定，在无偿合同和有偿合同的适用上是不一样的，对于民事合同和商事合同的法律适用也是不一样的，这几个条文大家在了解合同法总则的时候，已经熟悉了。它是关于同时极行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权这三种抗辩权的规定，这三种类型的抗辩权般来讲对于有偿合同当然具有法律适用效力，也就说，如果当事人之间发生了纠纷是商事合同纠纷,那么一方当事人以对方义务的不履行或者不完全模行，行使合同网行的抗辩权，中止自己义务履行的话，我们人民法院经过审理,发现符合合同履行的抗辩权的适用条件，就不应该以双方毁约或者单方违约来要求行使抗辩权的当事人承当违约资任，他的抗辩权的形式可以排除违约近任的承当。对于作为有偿合同的商事

14、合同，由于双方的义务具有对价性，合同履行的抗辩权就当然地具有适用的效力，但是作为无偿合同的民事合同就不一样/，作为无偿合同的民事合同如果是属于单务合同的话,根本就不存在合同法第66条到69条的适用问题.因为第66条到69条关于合同履行抗酣权的规定，就是针对双方都负担义务而且双方的义务具有对价性的这种楮况来作出规定。作为单务合同的民事合同不存在第66条到69条的适用，作为双务合同的无偿合同是否存在合同履行抗辩权的适用，这就需要我们人民法院在处理民事合同纠纷的时候，要判断作为无偿合同的方当事人他的合同义芬的履行是否影响到合同目的的实现。比方说保管合同中存放人所负担的支付必要的或者有益的保管费用，这

15、样的一项义务不构成对双方进行保管行为的对价,但是如果双方当事人在保管合同中间约定，存放人要预先支付保管费.他不预先支付保管费，保管人可能就没仃条件来进行保管行为。如果是属于这种情况的话，就存放人保管熠用支付义务的不履行，保管人应该有权行使合同履行的抗辩权。双务合同的无偿合同是否能够行使合同履行扰辩权？关键要看民事合同一方当事人合同义务的履行是否影响到对方义务的履行.如果直接影响到的话，对方就有权拒绝进行保管，这个时候才会发生合同履行的抗辩权的使用。我们可以看出来，作为合同履行抗辩权的适用，民事合同比商事合同更杂一些。要根据当事人之间合同纠纷的具体情况，判断到底应不应该支持当时一方所提出的行使合

16、同履行抗辩权的权利.这个是我们把民事合何和商事合同区分为无偿和有偿，在法律适用上的第一点区别，区别的意义主要集中在合同法的第66条到69条。对于法律适用上的第二点区别，大家可能注意到，在我们合同法关于买卖合同的规定里面有一个174条，根据合同法的第174条合同法对于买卖合同的有偿性所作的规定，在其他的有偿合同没有作出特别规定的时候，就适用合同法在买卖合同里边所作的规定.第171条它要表达的一种什么样的含义呢？作为合同法的第174条主要是针对合同法关于买卖合同的有偿性所作的六条规定，也就是合同法的第150条到合同法的第155条，这六个条文是关丁买卖合同中出卖人、物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义

17、务的规定就这六个条文关丁物的瑕疵担保义务和权利的瑕疵担保义务的规定，是对有偿合同所作的规定，因此在有偿合同中这六个条文当然可以作为法律规则来进行适用。但是对于作为无偿合同的民事合同除非法律有特别规定，否则这六个条文不发生法律适用的效力。也就是说，对于买卖合同以外的其他有偿合同，只要法律没有特别规定，第150条到155条当然的就可以适用，但是，对于作为无偿合同的民事合同，除非法律规定了可以适用才能够适用。这个我们仍然以财与合同为例，在赠与合同中大家可能注意到，根据我们合同法的规定只有在赠与人明知道赠与物有瑕疵但是没有告知受赠人或者他向受赠人保证赠与物没有瑕疵，在这两种楮况下他要承当瑕疵担保义务。

18、为什么在合同法上有r买卖合同的第174条，还要在赠与合同里面作这样的规定呢？就是因为赠与合同是民事合同，民事合同只有法律特别规定用第150条到155条的相关内容的时候，才用这几个条文，没有规定的话就不存在这几个条文的适用问题。这可以说是把民事合同和商事合同区分为无偿和有偿在法律适用上面的第二点区别，区别的意义主要集中在合同法上的第150条到155条，我们在介绍买卖合同的时候还会涉及到这几个问第三个区别大家在了解违约制度的时候,大概已经了解到根据合同法第107条、第108条的规定，新合同法关于违约竞任的构成要件不以过错为前提，也就是说根据合同法的第107条和第108条，我们新的合同法上违约责任的

19、归贲，原则采取了严格责任原则或者叫无过错贡任原则。只要方当事人有违约行为，对他的违约行为的发生不能够证明是法定的免责的事由造成的，他单纯证明自己没有过错，不能鲂排除违约花任的承当，这个叫严格班任或者叫无过错贲任。合同法的第107条和108条关于无过错责任所作的规定，是不是对于所有的民事合同和商事合同都发生法律适用的效力，这一点大家通过合同法颁行以后，很多参加合同法起草的老师在介绍这两个条文所使用的资料,就能够了解到是否认的，也就是合同法第107条和第108条关于违约赤任是无过错的规定，并不对民事合同和商事合同发生.一律适用的效力。大家可能注意到梁慈星老师的一些文章里面谈到，就我们为什么在合同法

20、上采取无过错货任呢？个大的理由就是目前国际上合同法的立法趋势采取严格贵任，他举了儿个例子.美国统一商法典，联合国国际货物俏伟合同公约和国际商事合同通则这几个合同规则有一个共同特点，就是实行严格责任。也就是说在国际上合同法的开展采取了无过错责任归责原则，是因为在商事合同里面采取这种归员原则有它的合理性.由此就不难看出合同法的第107条和第108条关于违约费任采取无过错的货任的规定主要适用商事合同，因此,对于当事人之间所发生的商事合同纠纷除非在合同法的分则中间特别规定用过错於任或者用过错推定贵任，否则当事人之间的商事合同纠纷在追究违约贡任的时候，就用无过错贡任原则.这一点在买卖合同中表现得比较典型

21、像150条到第155条所作的这六个条文的规定。根据合同法的第155条的规定，如果违反了，适用合同法的第IU条，也就是说对于这些义务如果违反了，那么就是对商事合同或者有偿合同义务的违反，就要采取无过错责任。你证明自己没有过错没有用，你必须证明有法律规定的免费事由存在，证明不J的话没有过错也要承当员任。所以关于无过错货任规定主要适用于商密合同。但是大家也看到即使在商事合同中，合同法的分则也有特别规定，这些特别规定就是采取了过错或者过错推定。比方说建设工程合同和仓储合同,大家可能注意到仓储合同保管人保管不善造成保管物毁损灭失，保管人才承当违约贡任。这个规定很典型，就不是无过错货任。保管不善这个规定

22、从归则原则上来讲是属于过错推定货任。所以说，对于商事合同，如果合同法的分则中特别规定用过错或过错推定，那就不用无过错，但是没有规定就用无过错。这对于民事合同就不一样了，应该说合同法的第107条和108条关于无过错贡任的规定,一般不适用于民事合同,除非在民事合同中有特别规定。这个刚好与商事合同相反，只有你在民事合同中特别规定适用无过错贵任原则。才用无过错贡任原则,你没有特别规定用无过错货任原则，民事合同里面就用过错员任原则，这点大家其实也看得很清楚。合同法关于民事合同规定中明确规定用过错货任。我们举儿个简单的例子，赠与合同，只有由于赠与人的成心出大过失导致赠与物毁损灭失，赠与人才对受财人承当毁

23、约贡任.这地方很明显是过错，所以有J成心和重大过失才承当违约员任0另外，合同法规定的般合同，也就是保管合同，采取了过错货任原则,只有保管不善、保管不妥当造成保管物损坏了，才承当赔偿班任。合同法的委托合同，也是作为民事合同来进行规定的，也采取了过错责任原则。今天我们也看到，为了特别保护生活消费领域内消费者利益的法律常常采取无过错货任，民法通则的第122条关于产品责任的规定就采取了严格责任，这个跟民事合同不太一样。尽管都是生活消费领域内所发生的损害，但是解决的方法不一样，可以说第107条和第108条的法律适用是我们区分民事合同和商事合同的第三点区别。我们在处理合同纠纷的时候，可以适用的法律规则不一

24、样的，这是民事合同和商事合同它们在特点上的第一点区别。那么卜.面我们谈一下它们的第二点区别：作为民事合同一股是属于实践性合同而商事合同一般是屈于诺成性合同，这是屈于民事合同和商事合同在特点上区别的第二点划分，什么样的合同属诺成性合同？这个大家已经J解到1.协商一致合同关系就能够成立，这种合同我们把它作为诺成性合同，也就是诺即成。实践性合同和诺成性合同不样，除了双方协商一致以外，还必须有一方当事人交付标的物或者为其它行为，合同关系才能成立或者生.效，这种合同我们把它称为实践性合同。那么区分实践性合同和诺成性合同有什么样的法律意义呢？首先诺成性合同和实践性合同区分的个法律意义就是对于实践性合同，如

25、果法律没有作出专门规定，指出这种类型的合同属于实践性合同，那么这个合同一般属于诺成性合同。也就是说我们把一个合同归为屈于实践性合同需要法律特别规定。合同法把很多类型的民事合同直接规定为实践性合同.这个大家可能注意到J,合同法规定的借款合同中把借款合同区分为金滋机构作为贷款的方所订立的借款合同和自然人与自然人之间所订立的借款合同。金融机构作为贷款一方所订的借款合同，合同法对它的成立要件没有特殊的要求，这种合同就是诺成性合同，只要双方协商一致了合同关系就可以成立了。如果符合了合同法第的条第1款的规定依法成立了，就从成立之时起生效。但是我们看自然人与自然人之间的借款合同，根据合同法第210条的规定，

26、只有贷款人把款项交给借款人了，借款合同才能够生.效，也就是说对于自然人和自然人之间的借款合同，当事人如果没有特别约定的话，这个合同是一个实践性合同，合同从贷款人把款项交给借款人之时起，才能够生效.仅仅双方协商致，没有合同无效和被撤销的因素，合同关系仍然不能够生效，还必须有方当事人交付的标的物的行为合同关系才能生效，这样的合同就是属于实践性合同。另外，象合同法在客运合同第293条规定，客运合同是从承运人把运输票证交给旅客之时起，合同关系才成立，当事人另为约定或另仃交易习惯的除外。也就是说，对于客运合同如果当事人没有特别约定的话，这个合同是实践性合同，合同关系是从承运人把运输票证交给旅客之时起，合

27、同关系才能够成立。象合同法在保管合同的367条也规定，保管合同是从:放人把保管物交付给保管人之时起，合同关系才成立，当事人另有约定的除外.也就是说对于这种保管合同，如果当事人没有约定，必须仃存放人交付标的物的行为，合同关系才能够成立。我们在处理这种类型的合同纠纷时候，就不能够先看当事人之间的书面合同或者合同公证了。即使公证了，也不具有相应的法律效力。因为这种合同属实践性合同，当事人只达成意思表示的一致，双方还不能够依据这个合同关系向对方主张合同权利。要想向对方主张合同权利就必须完成交付标的物，或者完成其他行为，这个合同才能够对当事人产生.相应的法律约束力，这种合同就屈实践性合同“当然大家也注意

28、到有一些民事合同，合同法上并没有把规定为是属r实践性合同,比方说赠与合同。财与合同在传统民法上殷都把它归为实践性合同。除了双方协商一致以外，还必须是赠与人把赠与物交受赠人，合同关系才成立。但是我们国家这次修订合同法，我们看到的是，把它作为送成性合同来规定的，只要双方协商一致r,合同关系就可以成立，这样的合同只要符合了合同法第44条第1款或者第2款的规定，它就可以发生相应的法律效力，它跟一般的诺成性合同相比，法律的约束力相对来讲要弱一些，弱的方面表现在，作为赠与合同的贿与人在赠与物权转移之前依据法律的规定享有任意撤销权.这个任意撤销权一般在送成性合同中是没有的，但是在赠与合同中有这种任意撤销权,

29、任意撤销权的享有使这种诺成性合同的法律约束力就比其他类型的诺成性合同要弱一些，但是这个合同仍然是属于诺成性合同。但是，合同法把大局部的民事合同都规定成实践性合同。实践性合同和诺成性合同的区别主要表达在合同成立和生效的时间不一样，因此，这决定r合同纠纷的管牯法院可能也不样了，当然,这要结合合同纠纷的具体情况来判断,如果合同成立的地点不同，那么享有管辖权的法院肯定就是不同。这是我们对民事合同和商事合同所进行的第二个特点的区分。民事合同和商事合同特点的第三点区分，民事合同一般属于不要式合同，而商事合同一般是属于要式合同。要式合同就是当事人之间合同关系应当采取特定形式.不要式合同正好相反，当事人之间的

30、介同的关系不要求采取特定形式。关于合同的形式要求，根据合同法第10条规定，合同的形式有很多种，口头形式、书面形式或其他形式。根据合同法第10条第2款如果法律和行政法规要求这个合同采取书面形式的话，合同应当采取书面形式。合同的形式要求。一要看法律和行政法规的规定，一要看当事人约定,当事人的约定属r合同法总则第章一般规定中合同自愿原则的表达。般来讲区分要式和不要式，要根据法律和行政法规定，法律和行政法规规定了，当事人之间的合同关系就应当采取这个法律和行政法规所要求的形式。从合同法的规定来看，对于合同应当采取特定形式的要求，一般集中在商事合同上，淞资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，要求采用书面

31、形式，这些合同在性质上来讲就是属于商事合同。另外，其他的商事合同特别法所规定的合同常常也有特定形式的要求，比方说保险法上规定的保险合同，一般也要求采取特定的形式，即书面形式。商事合同一般属r要式合同.而民事合同根据当事人的意愿，由当事人自己来决定合同形式,合同法颁行以后，法律和行政法规对于合同形式所作的要求，对合同的效力、对合同的成立会产生什么样的影响，有不同的观点。有些书上说了，法律和行政法规要求这种合同采取书面形式,这个书面形式就是合同的生效要件。你不用这个形式合同也成立，只是说不能够生效。还有些书上说了，这个介同形式要求是合同的成立要件,你没有采取这种形式合同关系就不成立，还有一个观点就

32、说这两种都不对，既不是成立要件也不是生.效要件，合同仅仅有证据的效力。我们的合同法到底对合同的形式采取了那种观点？这就需要结合合同法上的相关规定来进行把握，这个相关规定主要就是合同法第10条和合同法的第36条“作为合同法的第10条第2款就明确要求如果法律和行政法规对合同的形式有要求的话,合同应当用书面形式，但是合同法的36条有规定，本来应当用书面形式，结果当事人没有用书面形式，一方已经履行r自己的合同义务，在这种情况下合同关系仍然成立。但是合I司法的第36条还说对方当时应当表示接受，从语言上来讲,这个石重复的地方，因为本身履行就包括对方的接受,合同的一方履行了合同的主要义务，对方也没有表示反对

33、对方接受了，这个时候即使没有用书面形式，合同关系还成立。第36条的规定，至少说明在特定的情形下，合同形式既不是合同的成立要件更不是合同的生效要件.为什么说对下合同的形式所做的要求不是合同的生效要件，这就需要我们考查一下合同的牛.效要件具有什么样的法律含义。我们国家的合同法对合同生效要件的规定，主要表达对合同关系进行干预的法律条款，也就是说这个法律条款如果属于合同的生效要件的话,那就表达了国家对于合同交易关系的干预，这些条款属于法律通过强制性规定所确立的条款。作为合同的生效要件，是对当事人之间已经成立的合同关系的品后的评断。这成立的合同关系，品质上符不符合合同法的规定？符合r,符合r国家意志了

34、国家让你生效：不符合国家意志，你成立了，也不让你生效。生效要件表达了国家意志,表达了国家对当事人之间业已成立合同关系品质的评价。这里面有一个价值判断，合同的成，要:件和生效要件不一样，成立要件是属于当事人可以通过意思自治来解决的局部，他只解决当事人之间是否成立了合同关系，也就是合I用的成立要件属事实判断,不表达国家干预.而生效要件属价值判断，作为合同的形式，我们说肯定不是一个生效要件，因为这不表达国家的干预，不表达对当事人所成立的合同关系它的品质的评价，那么它是不是属于合同的成立要件呢？刚刚说J,根据合同法笫36条的规定，至少在这种情况下，它不是作为合同的成立要件。要把它认定为成立要件的话，

35、没有采取特定形式,成立要件不具备,合同关系就不成立，但这时候就成立了，而且在我们司法审判实践中，当事人之间发生了一个融资租赁合同关系，依照合同法的规定，它应当用书面形式，结果没有用，但是合同的各方当事人对于合同关系的存在没有表示异议。这个时候我们人民法院能不能够说让你们用书面形式你们没用，然后你们又没有合同法第36条所规定的情况，所以合同关系不成立。我想从这次合同法所表达的是鼓励交易的立法宗旨。这种判决肯定是不妥当的判决。在合同法颁行的前后，人民大学的王利明老师就曾经专门写文章探讨新合同法的鼓励交易的立法宗旨0鼓励交易的立法宗旨就是要求我们人民法院在进行合同执法的过程中，尽可能地让当事人之间的

36、合同关系成立，尽可能让当事人成立的合同关系能够生效，尽可能让当事人牛效的合同关系能够履行，尽可能让当事人的履行出现不完全或不履行的时候通过继续履行，实现当事人的交易目的，这些都是属于鼓励交易的表达。现在各方当事人对合同关系都没纠纷，都成认确实有这样的一个合同，只是没用书面形式，没用书面形式不能够排除这个合同关系的成立，合同关系仍然是成立的。我们生活中间很多类型的合同都是这样，包括合同法上没有规定的有名合同，有些无名合同，象旅游合同,旅游合同本身可能根据国家行业主管部门的要求，应该是要定书面形式的没用书面形式.各方都没有异议，这时我们人民法院当然可以认定合同关系是成立的。由此可以看出，关于合同的

37、形式要求，也不是合同的成立要件。合同法第10条第2款的规定，到底是一个怎么样的规定，这个规定是属于合I司法上的倡导性标准，倡导性标准就是由于对合同当事人利益的保护，提倡合同的当事人按照法律的要求采取特定的形式，这种标准我们把它叫做倡导性标准。倡导性标准跟强制性标准不一样，跟任意性标准也不一样，倡导性标准表达了国家对于合同交易的一种指导。但这种指导不是一种强制性的指导，国家对丁合同交易强制性指导，象合同法第52条关于合同无效规定，那都是属于国家强制性的标准,你违反了合同，当然地自始地肯定不能够发生法律效力。这是为了合同当事人的利益，才设巴这样的法律标准。作为合同特定形式要求，具有什么样的意义呢？

38、但凡法律要求采取特定形式的合同，一般要么属履行期限较长，要么属于交易规则更杂，要么属丁标的物数额较大,殷属于这三种类型的合同。法律通过倡导性标准要求采取特定的形式，第个好处就是保存证据。既然这个交易规则比较复杂，履行期限比较长，数额比较大，如果发生纠纷，没有相应证据，很有可能给合同的一方或者双方造成非常大的损害，为了当事人的利益，要求你们应当采取特定的形式，在发生纠纷的时候，通过这个书面形式起到证据作用，收到了保护当事人利益的目的。第二个就是催促当事人逆慎交易。为什么说是有催促当事人遂慎交易呢？如果口头定了一个合同，过了一段时间，合同的双方当事人都没有时机对双方的交易条件进行认真反思。但是如果

39、有r一个书面形式的话，那么在审定书面合同条款的时候，大家肯定要把这个条款再看一遍，这样的话能使你对交易条件再进行一次反思，提供一个再次进行考查的时机，使得双方当时能够谨慎地进行交易，所以说，合同法上关于合同形式的要求是通过倡导性标准，实现这两个目的.合同形式既不是合同的成立要件，也不是属于合同的生效要件，除非当事人有特别约定。有约定的要照约定，没有约定的就把这个特定的形式要求作为倡导性标准，合同的形式既不作为成立要件也不作为生效要件，这是我们对民事合同和商事合同它们的特点所进行的第三点划分。在这点上，重点问题是合同的形式所具有的法律意义，民事合同和商事合同存在的三个方面的区别，导致我们法律规则

40、适用上出现一系列的差异，这是我们就合同法分则在整体上所涉及到的第一个问题所做的概括介绍。下面我们介绍一下，合同法的分则在整体上所涉及到的第二个问题，从合同法分则中我们看到，根据每一章的章名,一共确立了十五大类的独立有名合I可，其实成认的有名合同的数量不限于这十五种，举例说在买卖合同中就规定了比易合同，互易合同由于合同法的规定成为了一个有名合同：合同法的技术合同确认了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术效劳合同，而且提到r技术进出口合何，这些合同都是属有名合同,就这十五大类的独立有名合同，我们可以根据不同合同之间的关连关系再对它进行次分类,把它再区分为六类合同，第一类是转移财产所有权的合同

41、这一类合同在合同法规定上边，主要包括四个合同，就是我们合同法第九章、第十章、第十一章和十二章所规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同，赠与合同和借款合同。买卖合同是转移财产所有权的合同，合同法百三十条关于买卖合同的概念规定得很清楚：供用电、水、气、热力合同从本质上来讲就是一种特种买卖合同。在这些合同中，卖的商品比较特殊，是电、是水、是热力，但它仍然转移财产的所有权,对贿与合同从我们现实生活中所发生的贿与合同关系来看,主要发生的是赠与物的所有权，从财与人到受赠人的转让。但我们的交易实践中也行些赠与合同不是发生财产所有权的转移。比方说，我把这个土地使用权在一定的年限里赠与你，让你来进行开发和使

42、用，转移的财产使用权，而不是财产所有权。因为移转的是土地使用权，或者是我出于赠与的目的,为使你获得银行的贷款让我的房屋为银行设定了个抵押,这个赠与是担保物权.它并不是所有权。但是考虑到赠与合同主要发生的是赠与物所有权的转移，所以我们也把它归到移转财产所有权里.面。借款合同作为移转财产所有权的合同，标的物就是货币，贷币作为一种特殊的种类物，它的占有和所有权是统一的，也就说谁取得r贷而的占有，谁就是屈于优币的所有权人，但是这个地方大家需要把占有和持有分开,我们个公司里面，出纳可能拿了公司的钱，能不能说他就是这笔钱的所有权人呢？很典里那这当然是否认的，为什么呢？因为他不是占有人,他是替这个公司在占有

43、这个货币。这个公司是这个货币的占有人，所以这个货币占有的所有权是公司的.不是说他案了这笔钱就是他的。我们到饭店里而吃饭,你坐这髡子了，这个时候能不能说你是对这苑子的一种占有？那肯定是不能得出这样结论的。因为这个时候你仅仅是对髡子有一种持有关系而不是占有。但是货币呢，如果谁占有了货币,谁就取得了货币的所有权货而的占有和所有权是统一的“在借款合同里面，尽管是一种借,但是它移转了货币的占有,所以货币的所有权也发生了移转，借款合同就是属于移转财产所有权的合同，这是属于第一类。第二类合同是移转财产使用权的合同。移转财产使用权的合同在合同法上，主要有两个合同，即租赁合同和融资租赁合同。这个地方的使用权和物

44、权法的那个使用权是不同的，物权法上的使用权是用益物权的种,而我们这个地方所谈的使用权是具有债权性质的使用权。租凭合同作为移转财产使用权的合同，合同法第212条关于租赁合同的概念规定得很清楚，租赁合同是将租赁物交付承租人，供承租人使用、收益，承租人支付租金的合同.这就是把债权性的使用权提供给承租人.对融资租赁合同，大家可能注意到根据合同法的第237条关于融资租赁合同的概念的规定，它包括两个交易行为，一个是供货商和融资租赁公司之间的一个买卖合同，还有一个是融资租赁公司和承租人之间的融资性租赁合同。同个交易中为两个交易行为，分别订立两个合同，但是这两个合同由于相互交差，构成了一个独立的有名合同。这种

45、合同合同法把它确立为融资租赁合同。在融资租赁合同中应该说供货商和触资租赁公司发生的是财产所有权的移转，供货商根据独资租赁公司所订立的买卖合同，把生产设备卖绐你,这个地方发生的是财产所有权的移转，那么融资租赁公司和使用商也就是那个承租人之间发生的是财产使用权的移转，那么我把我买的生.产设备提供给你，让你进行使用收益，这个生产设备是根据你的要求从基它地方买过来的，那么既有所有权的移转，又有使用权的移转.我们为什么把它分为移转财产使用权，关键是因为在融资租赁交易中，作为交易核心的是融资租赁公司和承租人之间的融资性租赁。第：类合同是以特定的工具和技能完成一定的工作任务的合I可，这类合同主要包括三个类里

46、就是承揽合同、建设工程合同和运输合同。这种合同一方面强调工具和技能，强调工具和技能有什么意义呢，大家可能注意到，我们合同法在承揽合同和建设工程合同有一种规定，承揽合同的承揽人，耍亲自完成承揽事项的主要工作，为什么要他亲自完成呢？就是工作任务的完成和特定技能有关：建设工程合同中仃禁止转包和限制分包规定的内容，禁止转包和限制分包是因为建设工程合同的履行和特定建设工程单位的建设资质条件、工具、技能有关系。运输合同也是如此。这几种合同和一般的提供效劳的合同不一样，不仅仅是强调有提供效劳的行为,关键强调工作成果的完成。在承揽介同中，表达为承揽的主要行为,在建筑工程合同中表达在建设工程合同的竣工、验收，

47、在运输合同中表达为把旅客或者货物从起运地点运到终止地点，这些合同强调一种工作成果，强调完成一定的工作任务。第四类合同就是技术合同，这是以无形的技术作为合同的标的物，这种合同特殊的地方就是标的物跟别的合同标的物不一样，它的标的物是一种无形的技术，技术开发也好，技术转让也好，技术咨询和技术效劳也好，标的物都是属无形的技术，这是属F四种类型的合同。第五种类型的合同，属于以特定的场所提供效劳的合同，这类合同主要是保管合同和仓储合同，对这两种合同是以特定的场所来作规定的，这就属于第五类合同。最后一类合同，是以特定的社会技能来提供效劳的合同。这种类型的合同就是属于我们说的第六类合同。第六类合同反映在合同法

48、上就是最后的三种，即委托合同、行纪合同和居间合同。我们为什么在合同法分则对合同的类里已经作出明确区分基础上，把合同再划分为六类合同呢？这种划分对于我们司工事判实践具有现实的意义.这个现实意义表达在什么地方呢？大家可能看至必我们合同法分则所规定的十五类独立有名合同，有的合同规定得更杂，有的合同规定得简单,有的合同的条文很多,有的合同条文很少，而为些合同对我们认为很重的问题根本就没作规定。为什么会出现这样的问题呢？我们把这十五类合同划分为六大类，在这种划分中包含着一项法律适用的规则，就是在这六类合同中，总有一个合同确立J某一类合同法律适用的一般规则，这类合同的其它合同，只有在相似的问题上或者同个问

49、题上没有作特别规定.就用这个确立了这类合同一般规则的合同所作的规定，这就是法律适用的规则。合同法存在特别法和殷法的关系，合同法的总则是一般法、合同法的分则是特别法。即使在合同法的分则，从130条到427条，也有特别法和一般法的规定.什么是特别法呢？确立了这一类合同在法律适用上的般规则的合同.它的规定就是殷法,在这类合同中作出特殊规定的合同，那些规定就是属于特别法。所以即使是在合同法的分则中，也有一般法和特别法，我们可以通过例子来说明.移转财产所有权的合同，有买卖、供用电、水、气、热力,有皓与和借款,买卖合同确定了这类合同法律适用的般规则,也就是说，买卖合同确立了这一类合同的一股法，供用电、水、气、热力合同、赠与合同和借款合同在相关问题上没有作出独特的规定的时候，直接用买卖合I可的规定。供用电、水、气、热力合同对什么时候电、水、气、热力他的产权从供给方移转给使用方，没有谈。赠与合同没有谈财与物标的物的所有权什么时候从赠与人移转给受赠人。借款合同也没有淡货币的所有权什么时候从贷款人移转给借款人，这些都没有谈到，为什么不淡呢？就是因为买卖合同己经把财产所有权移转的一般规则在