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1、第 1 页 共 8 页 提请检察院抗诉申请书 范本 第 2 页 共 8 页 申请人:JS,男,X 年 X 月 X 日出生,汉 族,地址 请求事项:申请人不服 YT 中级人民法院民事判决书 (2010)鹰民一终字第 X 号,认为该判决完全错误,特请求 YT 市人民检察院提请江西省人民检察院对本案提出抗诉。 事实和理由: 申请人 JS(一审被告、二审上诉人)与甘某(一审原告、 二审被上诉人)及施某(2008 年 4 月 14 日患病死亡)三人以 前均系某公司,1992 年起,三人合伙向公司进行内部承包,对 外以某公司的名义承包工程,对内向某公司交纳管理费。三合 伙人之间的大致分工是:施某对外联系业
2、务,甘某对工程进行 预算、结算,JS 管理财务。由于文化水平比较低,三人之间没 有签订书面合伙协议,合伙人之间对合伙事项的管理并不规范。 合伙期间,三人合伙承包了一些工程项目。2007 年,由于施某 病重去了外地住院治疗,2008 年 4 月 14 日施某死亡,内部结 算无法进行。2008 年 9 月,甘某以合伙人内部未进行结算为由, 向贵溪市人民法院提起诉讼,要求对合伙承包的工程项目进行 第 3 页 共 8 页 内部结算,分配利润 100000 元人民币(以结算后结果增减) 2010 年元月 15 日,贵溪市人民法院作出民事判决书 (2008)贵民一初字第 Y 号,贵溪市人民法院在没有任何证
3、 据的情况下,错误认为申请人采取以重复做帐,收入不入帐, 自写领条领款等方式侵占合伙人财产,应当承担返还侵占财产 的民事责任,错误判决由 JS 将侵占的合伙财产计人民币 366135.26 元的一半计人民币 183067.63 元返还给甘某。 申请人 JS 不服一审判决,向 YT 市中级人民法院提起上诉。 2010 年 6 月 28 日,YT 市中级人民法院作出民事判决书 (2010)鹰民一终字第 X 号,YT 市中级人民法院认为原判决 认定事实部分有误,但判决结果并无不妥,数额正确,应予维 持,故错误判决:驳回上诉,维持原判。 上述一审、二审判决是完全错误的,具体如下: 1、一、二审认定的基
4、本事实缺乏证据证明,申请人 JS 有 新证据足以推翻原判决。 一审认为:“合伙期间,被告(JS)采用重复做账、收入 不入帐、自写领条、借用他人名义侵占合伙人财产计人民币 第 4 页 共 8 页 366135.26 元(其中重复做帐为:市图书馆工程 8285.5 元、市 检察院工程中 2888.85 元借用张某名义领走人民币 230570.68 元) ”;二审认为:“上诉人原判决认定事实部分有 误,但判决结果并无不妥,数额正确,应予维持。 ”一、二审认 定的上述事实缺乏证据证明,特别是认定 JS 借用张某的名义领 走人民币 230570.68 元,完全背离了基本事实。1997 年,张某 承接了三
5、合伙人承包的原贵溪四中工程中的铝合金窗装饰工程, 这 230570.68 元就是付给张某的铝合金窗装饰工程款。试想一 下,工程完工已十多年了,张某做完工程岂肯不领工程款?如 果张某没有领走这笔工款,他岂不是要天天找上门来?这样明 显的事实,这样浅显的道理,一、二审法院就是置之不理。二 审时,JS 向法院提交了一分张某出具的证明,证明张某收到的 23 万多元工程款是由 JS 支付的,但是二审法院以证人未到庭 作证,且该证明系复印件为由,对此证据不予认可。现在张某 已将证明原件和身份证复印件交给了 JS,张某也应愿意接受法 院质证,该证据足以推翻原判。 民事诉讼法第一百七十九条 规定:“当事人的申
6、请符合下列情形之一的,人民法院应当再 审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原 判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。 ”依此法律规定, 本案应当再审。 2、JS 曾向二审法院申请调取新证据,法院拒不调取。 第 5 页 共 8 页 本案的最关键的证人张某,因本人在外地工作,无法出庭 作证。二审时,JS 曾申请法院去张某的工作地调查取证,但是 法院却拒绝去外地调查取证。 民事诉讼法第一百七十九条规 定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审: (五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收 集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的。 ”依 此法律规定
7、,本案应当再审。 3、原判决超了出诉讼请求。 本案一审原告甘某的诉讼请求是:要求对合伙承包的工程 项目进行内部结算,分配利润 100000 元人民币(以结算后结果 增减)原告的要求是分配利润 100000 元,虽然也注明“以结算 后结果增减” ,但诉讼过程中并没实际提出增加诉讼请求。原告 所交纳的案件受理费为 2300 元,这也是按标的 100000 元计算 出来的,以后也没有增加案件受理费原告甘某没有增加诉 讼请求是可以肯定的。但是,一、二审法院却判决 JS 支付 183067.63 元,远远超出了原告甘某的诉讼请求。 民事诉讼法 第一百七十九条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的, 人民
8、法院应当再审:(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼 请求的。 ”依此法律规定,本案应当再审。 第 6 页 共 8 页 4、同一律师事务所的律师代理原、被告双方出庭参加诉讼, 不符合法律规定,一审违反法定程序。 一审时,原告甘某的委托代理人王某是江西某律师事务所 的律师,被告 JS 的委托代理人龚某,也是江西某律师事务所的 律师:同一律师事务所的律师代理原告和被告双方出庭参加诉 讼。司法部关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原 被告代理人的批复 (司复200112 号)规定:“同一律师 事务所的律师分别担任同一案件原、被告双方代理人的行为, 属于双重代理,应依据律师违法行为处罚办法的规定,对
9、 律师事务所予以处罚。 ”司法部律师和律师事务所违法行为处 罚办法 (司法部令第 86 号)第九条规定:“律师事务所有下 列行为之一的,由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、 没收违法所得、停业整顿 3 个月以上 1 年以下的处罚。 ”律师 职业道德和执业纪律规范 (中华全国律师协会)第二十八条第 二款也规定:“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事 人,偏远地区只有一律师事务所的除外。 ”依据上述规定,同一 律师事务所的律师不能代理原告和被告双方出庭参加诉讼。 最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审 理的若干规定 (最高人民法院审判委员会第 602 次会议讨论通 第 7 页
10、共 8 页 过)第 13、14 条规定:“审判长核对当事人及其诉讼代理人的 身份,并询问各方当事人对于对方出庭人员有无异议。当事人 的身份经审判长核对无误,且当事人对对方出庭人员没有异议, 审判长宣布各方当事人及其诉讼代理人符合法律规定,可以参 加本案诉讼。 ”依此规定,审判长应当对诉讼代理人的身份进行 核对,只有符合法律规定的诉讼代理人才可以参加诉讼。但是 一审法院并没纠正双重代理这一违法行为,让不符合法律规定 的诉讼代理人参加诉讼,可能损害当事人的利益,可能影响案 件的正确判决,程序违法。 民事诉讼法第一百七十九条第二款规定:“对违反法 定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员
11、在 审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民 法院应当再审。 ”依此法律规定,本案应当再审。 综上所述,本案一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证 明,当事人有新证据足以推翻原判决,法院拒不调查收集证据, 原判决超了出诉讼请求,而且违反法定程序,依据民事诉讼 法第一百七十九条之规定,应当再审。 民事诉讼法第一百八十七条规定:“最高人民检察院 对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检 第 8 页 共 8 页 察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有 本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。地方各 级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人 民检察院向同级人民法院提出抗诉。 ”为维护合法权益不受侵犯, 特申请 YT 市人民检察院提请江西省人民检察院向江西省高级人 民法院对本案提出抗诉。 此致 YT 市人民检察院 申请人:JS X 年 X 月 X 日
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