中国法律职业资格同质化质疑.docx
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1、中国法律职业资格同质化质疑一、缘起2001年6月30日,第九届全国人大常委会第二十二次会议通过了法官法、检察官法两个修正案。同年12月29日第九届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了律师法修正案,这些修正案的出台被称为在“我国法制建设中具有里程碑意义”1其内容分别要求,国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。同年12月司法部也发出通知要求,公证人员也从通过国家司法考试的人员中录用,司法部也不再组织全国性的公证员资格考试,这表明我国统一司法考试制度的首次确定。2002年3月30日、31日举行了第一次国家统一司法考试。迄今为止,司法考试已经举办了5届。我国从1986年起开
2、始实行全国统一的律师资格考试制度,到2000年已有150多万人次参加了此项考试,其中12万人取得了律师资格。1995年以前,中国没有设立通过考试途径选任法官、检察官的制度,法官、检察官可由法院、检察院直接提名报同级人大任命。1995年我国法官法、检察官法通过并实施。根据“两法”的规定,两院系统开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度,即规定通过考试者方能提请人大任命为法官、检察官。法院系统于1995年、1997年、1999年进行了3次考试,检察系统亦举行了4次,大约有7万人取得了初任法官、检察官资格。国家司法考试制度的建立,初衷是以培养一批具有共同法律素养、共同法律信仰和共同职业道德感的高素
3、质的法律职业人才为其价值目标,从而为实现司法公正、维护国家司法权威提供基础性的保障,也是法律职业精英化之路的制度性保障。法律职业资格的同质化在提升法律职业人员的素质、维护法制的统一性等方面起到相当的作用。全国统一司法考试的举办,意味着我国法律职业资格走上同质化之路,同时,由于司法考试通过率比较低,因此,司法考试甚至被冠以“天下第一考”之誉。有的学者直接指出,“国家统一司法考试的重要意义在于促进法官职业化和法官阶层的产生”。2应该说,我国统一司法考试制度的设立,在一定程度上为法律执业者一一尤其是法官、检察官设置了更高的门槛,在客观上为促进法律职业共同体的形成也起到了积极的作用,司法考试实行5年来
4、其积极意义是有目共睹的。止匕外,我国司法考试制度是在借鉴大陆法系国家司法考试制度的基础上并结合我国实际情况建立起来的,而在大陆法系,法律职业资格同质化是有其理论依据的。例如,在日本,统一司法考试就是“法曹一元说”理论在司法实践中的具体体现。该学说认为,一国的法律职业家应通过同一专业水准的任职资格考试,以力求职业法律家能建立相同的法律意识和对书面法律条文取得同一的理解,以保证职业法律家执法的统一性。3而我国当前实行的法律职业资格同质化考试是否按照我们的设计者预想的那样去发展?在经过这5年的实践之后,又出现了什么新的问题?我们面对这些新的问题应该如何作出反应?笔者认为,其中有些问题是需要我们理性
5、地反思的。二、法律职业资格同质化考试给我们带来了什么(一)对法学教育内容的缺失没有产生修补性影响在世界各国的司法考试制度中,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,大多数都强调选任法律职业人员的司法考试内容应当与大学法学教育有联系。比如德国的司法考试制度就与法学教育直接联系,其两次国家考试中的第一次考试实际上就是大学法律专业的毕业考试,只有通过第一次国家考试,参加职业研修,修完职业预备期,才有资格进行第二次国家考试。4当然,也有少数国家的法学教育内容与司法考试出现脱节。例如,日本的大学法学教育重视的是法律思维的培养,其目的不是直接培养法律职业人才,因此,要参加司法考试的人员必须要进行专门的培训I(
6、研修)。但是现代法治国家都非常重视对法律职业者的培养和选拔,重视法学教育与司法考试之间的密切关系及其在培养和选拔法律职业人才方面的作用。新中国的专门法学教育起步比较晚,而在司法考试施行之初,关于因为司法考试所引起的法学教育的变化就已经被大学、专家学者所关注。甚至有学者认为,司法考试将给法学教育带来巨大冲击,使很多学校无法开展有效的理论教育,学校不敢开设那些对于提高考生素质有潜在影响、而对于司法考试没有直接关系的科目,加剧了法学教育与法律职业家培养的脱节。5事实证明,上述的担心并没有出现,大学法学课程的设置并没有受到司法考试太大的影响,尤其是专门性的政法院校,依然按照既定的课程进行法学教育。但是
7、当前我国大学法学毕业生要想顺利通过司法考试并非易事,一个客观事实摆在我们面前一一法学教育与司法考试之间缺乏必要的关联性。我国当前的大学法学教育强调素质教育而忽视职业教育的倾向非常明显。即使是那些应用性和实践性极强的部门法一一刑法、民法等,在教学中也过分注重理论化教学,而忽视对既有立法的阐释,一个明显的例证就是绝大多数学生在整个学习过程中甚至从来没有看过一眼法律条文。即使在案例教学中,老师和学生共同关注的只是案例内容的新奇和案例描述的精彩而不是对案例的解析和处理,而对于那些基础性的学科就更是天马行空式的教学方法了。尽管我们的大学法学教育不需要惟司法考试马首是瞻,因为我们的法学教育不是惟考试论,
8、还要注重对学生综合素质的培养;我国大学法学院的学生毕业后有一部分学生不会从事法律工作,但是,法学毕竟是一门应用性比较强的学科,甚至需要技术性。我国的大学法学教育是众多学科中的一个学科,因此,从学科培养的角度来看,要侧重于学生的基础理论框架的搭建以及基础法学知识的学习,包括法律思维的养成和法律意识的培养。而司法考试是要选拔出具有职业素养的职业法律人,但是,法律职业人选拔的基础就是那些经过了法学教育的学生,因此,大学的法学教育是前提和基础。而在接受这样的一个基础性教育的群体中,大多数人是要从事法律职业的一一即使有的人不打算立即从事法律职业,可能也会要先考出一个证书来以备不时之需一一因此,司法考试成
9、为他们绕不过的门槛,如果在基础性的教育中完全忽视法律操作能力的培养,不能说不是我国当前法学教育中的一大遗憾。因此,笔者以为,在大学法学教育中,除了上述内容以外,应加强对学生实际操作能力的培养,这不仅仅对他们将来参加司法考试有帮助一一至少在内容上有衔接,而且在将来的法律职业中也会起到重要的作用。当然,从法学教育和司法考试的目的和职能上分析,笔者并不主张对我国当前法学教育的内容作大的改变,而是要强调司法考试内容与大学法学教育内容之间应存在必要的衔接,相互适应和调整,除了法学教育内容或者“教”与“学”的方法应作相应的调整外,司法考试内容和考试形式也要作必要的调整,这样才能保证两者之间存在良性互动的可
10、能性。(二)造就司法考试培训市场的发达基于上文的分析,由于法学教育内容的缺失一一以司法考试为参照一一没有得到实质性的修补,因此,司法考试的参考人员在司法考试的杠杆调节下开始寻求新的途径。司法考试给意欲从事法律职业的人提供了一个公平、公正的平台,然而现实恰恰相反,在泛化的公平观念之下,司法考试实际上成了许多人转换职业或寻求就业的机会。在这些考生“走捷径”心理的巨大需求和刺激之下,各类司法考试辅导班、强化班四处泛滥,法学日益被塑造成为一种“快餐文化”。甚至有些实务部门为了关心自己的群体,主动与培训机构联系,为其办班辅导。在这种喧嚣浮躁的背后,隐藏的是巨大的利益失衡,而这种失衡是我们司法考试的设计者
11、始料未及的:一方面,正统的法学教育越来越被人们斥为“脱离实际”、“没有用”的教育;另一方面,各种“快餐式”的法律教育迅速地占领了许多本应属于正统法学教育的领地。6这种“四年”(大学法学本科学习)不如“两三个月”的法学学习直接带来的恶果是“法学简单”的民众反应。与此相对应的是,庞大的司法考试辅导市场在中国大地上开始风起云涌,打着各种旗号的各种培训班,鱼龙混杂,充斥着中国法学教育。那么,司法考试参加者的法学知识和运用能力到底应该由谁来承担呢?一方面,大学法学教育与司法考试存在脱节现象,不利于司法考试参加者通过司法考试;另一方面,当前的司法考试培训机构过分注重对考生应试能力的培养,这与司法考试的目的
12、一一选拔具备较强法律运用能力和较高法律素养的职业化甚至精英化的法律人才一一相去甚远。鉴于此,有学者提出以下两套解决方案。一是借鉴日本司法改革审议会提出的设立法科大学院的方案,在有关法律院校中设立一个与司法考试相适应的法律教育专门机构。二是将现在推行的法律硕士教育制度进行适当的改造:法律硕士培养的目的性应当比现在更明确,针对性更强,所招收的生源也应适当发生变化,课程内容的设置、知识教授的方法等也应当发生相应的变革。7笔者认为上述做法并不适合,增设机构不仅增加法学的教育成本,而且也不符合当前中国的实际情况一一教育资源的重复和浪费;对于法律硕士教育制度的改造或许会适应于下文笔者所论述的非法学专业参考
13、人员,为他们提供从事法律职业的途径和平台。因此,笔者认为,承担上述任务的主体仍然应当是大学。我们的大学法学院包括专门性政法大学的学生并没有利用好大学“四年”时间,大学时间浪费现象非常严重,因为法学是一门社会科学,不像理工科学生有很多作业和试验要做,因此,自修教室和图书馆鲜有学生光顾。法学是理论性和应用性都非常强的学科,大学在传授专业法律知识的同时一一这些知识应该在大学一、二年级完成,还应注重探索精神和创造性的思考能力的培养,因此,大量的阅读是必须的。在大学三、四年级则应着重培养学生根据法律具体解决现实问题所必需的法律分析能力和辩论能力,包括对社会各种问题的洞察力和法律职业者的责任感和伦理观。而
14、司法考试的内容也应当是上述的内容,这样既实现了法学教育与司法考试的协调,又能够有效实现两者的目的。三、我们应该怎么做(一)司法考试同质化分离在法治社会中,法官作为司法者承担了将立法所确立的实体正义与程序正义的立法价值实现于社会的角色。8从某种程度上说,正是这种特殊的社会角色决定了法官职业阶层的形成应该有特殊制度环境保护,例如,保证法官独立性、稳定性等等。也鉴于此,法官的准入资格才应当更高。我国司法考试制度确立之初,即有学者指出:“根据新修改的法官法规定,我国已经实行国家统一司法考试制度,这一制度在培养、造就一个完全独立的法官阶层方面具有重要的现实意义和深刻的历史内涵。”9与原来法院内部组织“考
15、试”来晋升法官相比,现在法官职业资格通过司法考试制度的创设确实对培养和造就有职业素养、职业意识的法官起到了一定程度的促进作用。但是,笔者认为,我国当前所实行的“四证合一”的司法考试资格准入模式只能是过渡性的,从长远来看,必须在同质化基础上进行再次分离。增设第二次考试,并不是要简单地回到从前那种“三驾马车”并行的时代一一法院、检察院或者司法部各自命题,各自考核。1 .国外的启示世界各国由于法律体系、法学教育、文化传统、政治模式、法官遴选制度的不同,产生了不同的司法考试制度。总体上讲可以分两大类,即大陆法系国家的横向一体化模式和英美法系国家的法律职业一元化模式。总体而言,大陆法系国家横向一体化的司
16、法考试模式,要求法律职业者统一通过国家司法考试,该种考试的要求比较高,主要表现为考试资格条件要求比较高,而且考试难度比较大,通过率也比较低,有的国家不止一次考试。相对而言,由于英美法系国家的法律职业考试,其实就是律师资格考试一一法官从优秀的律师中选出一一检察官相当于国家公诉律师,所以,它的难度相对比较低。我国在借鉴国外司法考试制度的基础上并结合我国的实际情况,摸索出了一套独具中国特色的司法考试制度。这种“四证合一”的考试模式重视法律职业的共性而忽视了不同职业因为社会分工的不同而应该具有的个性,包括国民对不同职业的角色期待。以我们的近邻韩国为例,他们的法律职业人员选拔程序与日本基本相同。10公民
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