03民法债权问题详解.doc

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1、word债权法一、 简答题1、简述债的发生根据。答：债发生的根据是指产生债的法律事实。能够产生债的法律事实有以下五类：1.合同。合同是当事人之间设立、变更和终止民事法律关系的协议。当事人通过订立合同设立的，以债权与债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。2.侵权行为。侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的不法行为。3.不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据而取得利益并致他人受损害。4.无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务，为防止他人利益受损失而对他人事物进展管理或服务的行为。5.其他根据。除上述几种法律事实外，其他法律事实也能引起债的发生。2、简述划分按份之债与连带之债的意义。答：划

2、分按份之债和连带之债的主要意义在于二者的效力不同。在按份之债中，任一债权人承受了其应受份额义务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不再发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人承受了全部债务的履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人内部如此会产生新的按份之债。3、简述保证人的抗辩权。答：保证人的抗辩权是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权，前者主要是指保证人的先诉抗辩权等；后者主要是指保证人可以援用

3、的债务人的抗辩权，这是因为从履行债务的角度来说，保证人在某种程度上也是债务履行人，故保证人可以援用债务人对债权人的抗辩，但专属于债务人的抗辩除外。4、简述要约与要约邀请的区别。答：1、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的;要约邀请是当事人希望他人主动向自己提出订立合同的意思表示。2、要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意承受要约约束的意思，而要约邀请如此不含有当事人承受约束的意思。3、要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。5、物权请求权和债

4、权请求权的关系。答：一物权请求权和债权请求权联系：二者均为特定人之间请求为一种行为的权利，同时具备请求权的类似属性。二两者的区别：1二者发生的根底与根据不同。物权请求权，以物权为根底，以物权的支配力受到妨害或有潜在妨害为发生依据；而债权本身就是请求权，该请求权以债的存在为根底和根据。2目的与作用不同。物权请求权旨在排除对物权现实的或潜在的妨害，从而回复物权圆满支配状态；而债权请求权是为了实现债权、消灭债的关系。3内容与相对人承当责任的方式不同。物权请求权包括返复原物请求权、排除妨害请求权和妨害防止消除危险请求权；而债权请求权的内容主要是请求为给付或填补损害，责任方式主要是继续履行、损害赔偿等。

5、4行使依据不同。物权请示权的行使一般要求财产的存在但不一定要造成损害，且不问相对人有无主观过错；而债权请求权的行使通常要以财产受有损害且相对人主观上存在过错为条件，财产可能存在也可能不复存在。5所受时效约束不同。物权请求权一般不适用诉讼时效例外：基于“未登记物权而享有的返复原物请求权，适用三年的诉讼时效期间；而债权请求权适用诉讼时效。6二者并存时，优先适用物权请求权。6、可归责于债务人的给付不能的形态与效果。 答：一可归责于债务人的给付不能的形态：给付不能，是指债务人不能依债的内容为现实给付。债务人的给付不能的形态可依不同的标准作不同的划分：1自始不能与嗣后不能。自始不能，是指债的标的在债的关

6、系成立时就自始不能履行；嗣后不能，是指债的标的在债的关系成立后不能履行。2事实不能与法律不能。事实不能，是指基于债的标的本身而导致的履行不能；法律不能，是指因法律原因而导致的履行不能。3客观不能与主观不能或不可归责的不能与可归责的不能。客观不能，是指因不可归责于债务人的原因而导致的履行不能；主观不能，是指因可归责于债务人的原因而导致的履行不能。4全部不能与局部不能。全部不能，是指债务人的全部义务都不能履行；局部不能，是指债务人仅对局部义务不能履行。5永久不能与暂时不能或一时不能。永久不能，是指债务人不仅在履行期限内而且逾期后仍不能履行；暂时不能，是指债务人因暂时障碍而不能履行，但障碍消除后可以

7、履行。二债务人的给付不能的效果：因可归责于债务人的事由而导致给付不能的，就给付不能局部，债务人得以免除履行原债务的义务，但须承当违约责任或者损害赔偿责任；假设为局部给付不能时，如此债务人仅能就给付不能局部免除义务，就仍能为给付局部，债务人仍负继续履行义务；假设局部履行对债权人已无利益时，债权人有权拒绝受领该局部给付，并请求全部不履行之损害赔偿。7、简述侵权责任与违约责任的区别。答：侵权责任与违约责任的区别：(一)产生根底。违约责任是基于合同产生的违反合同的责任，而侵权责任是基于行为人没有履行法律上的规定的或者认可的应尽的注意义务而产生的责任，违约责任的成立以有效的合同关系为根底，又以债务的存在

8、为前提，而且只能在合同当事人之间产生。(二)归责原如此。违约责任的归责原如此是以严格责任为主，过错责任为辅;而侵权责任以过错责任为重点，极少采用无过错责任。另外，在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻;而在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。(三)举证责任。在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明违约是由法定事由引起，否如此，将承当违约赔偿责任。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主X举证。但在特殊侵权中，如此实行“举证责任倒置。(四)责任构成要件和免责条件。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具

9、有有效的抗辩事由，就应承当违约责任。且除了法定的免责条件，如不可抗力以外，合同当事人还可以事先约定不承当责任的情况，故意或重大过失的责任除外。而在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，且免责条件或原因只有是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的X围事先约定。(五)责任X围。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。按民法通如此的有关规定，侵权责任赔偿X围原如此上包括直接和间接损失;在侵害人格权时，还可进展精神损害赔偿;不法造成他人死亡的，赔偿X围还要扩大至死

10、者生前抚养的人必要的生活费用等。(六)承当责任的法律后果与方式。违约责任主要是财产责任，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚如此、支付违约金等方式，仅有合同解除是非财产责任;而侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，又包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。(七)对第三者的责任。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承当违约责任，而后再向第三人追偿。由于合同的当事人的代理人的故意或者过失造成合同不能履行，同样由合同当事人向合同相对人承当责任。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。(八)诉讼管辖。根据我国民事诉讼法的规定，因合同

11、纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。8、简述侵权之债和不当得利之债的区别。答：二者的区别在于：1.发生的原因不同。侵权之债只能因侵权行为发生，不当得利之债既可能因侵权行为发生，也可能因其他原因而发生。2.救济手段不同。侵权之债的救济手段，包括物上请求权如恢复原状、排除妨害等，以与损害赔偿请求权。而不当得利一般只有利益返还请求权，只有在受益人恶意，且其所得全部利益小于本人所受全部损失时，本人才能就其间的

12、差额局部享有损害赔偿请求权。3.构成不同。侵权之债的形成，一般要求行为人主观上有过错，而不当得利之债的形成如此对行为人在主观方面没有要求。 9、简述保证的从属性。 答：保证的从属性是指保证与所担保的债形成主从关系，保证之债是一种从债，保证债务时主债务的从债务。保证的从属性主要表现在：第一，保证合同以主债的有效存在为前提。债权人要求保证人承当保证责任的，不仅须证明债务的存在，还须证明主债务的存在。第二，保证的X围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。第三，保证债权随主债权的转移而转移。第四，保证债务以特定债务人债务的存续为前提。主债务人转移主债务的，除保证人明确表示对债务转移承当保证责任外

13、保证人的保证债务消灭。第五，保证债务随主债务的消灭而消灭。10、简述债权人代位权的要件。答：一债权人对债务人的债权合法、确定且已界清偿期。1.债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。2.债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以与内容并没有异议，或者该债权是已经经过了法院或仲裁机构裁判所确定的债权。3.债权人对债务人享有的债权必须已界清偿期，债权人才能行使代位权。二债务人怠于行使其到期债权。怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主X权利，但一直未向其主X权利。三债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。对于给债权人造成损害，应当从以下

14、三个方面加以判断： 1.债权人对债务人的债权已经到期。2.债务人构成迟延履行，在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的债权，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务。3.债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，即怠于行使自己的债权与不能与时清偿自己的债务之间具有一定的因果关系。四债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。代位权的客体必须是非专属于债务人的债权，对专属于债务人的权利，不得行使代位权。专属于债务人自身的债权包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

15、11、简述提存的效力。答：提存是债务人转移交付不能的标的物于法定机构，以代替向债权人交付从而消灭债务的行为。合同法中规定的提存，是以消灭债之目的的提存，也称之为清偿提存，在民法上还有其他目的的提存。此论述题中，仅涉与清偿之债目的的提存。提存的效力，具体而言：一债务人与债权人之间：1、债务人或其他得为清偿的人，将债的标的物提存后，不论债权人受领与否，依法均发生债务消灭的效力。2、提存标的物毁损灭失的危险负担，转移于债权人。3、提存物的所有权，因提存而转移于债权人，提存期间产生的一切收益归债权人所有，提存费用也由债权人负担。4、债务人有通知债权人债权人下落不明的除外或者债权人的继承人或监护人的义务

16、二提存人与提存机构之间：提存人与提存机构之间的关系，可以适用保管合同的规定。提存机关依照法律规定，负有保管提存物的义务，债权人不领取或者超过保管期限不领取的，提存机关可以拍卖保存其价款。三提存机构与债权人之间：1、债的标的物提存后，债权人可随时领取提存物，同时应承当提存机构保管，变卖或出卖提存物的费用。债权人对于提存物所产生的现实利息，有权要求返还。2、标的物提存后，危险负担已转移于债权人，故因不可归责于提存机构的事故，而导致提存物毁损灭失的，提存机构不负责任。但如系提存机关的故意或重大过失所致，债权人得请求损害赔偿。3、在对待给付中，如果债权人未履行债务，或者未提供担保，提存机关根据债务人

17、的请求，应拒绝债权人领取提存物。4、债权人请求领取提存物时应持提存通知，并应提交债权存在的证明文件。债权人自提存之日起五年内不行使领取提存物的权利，提存物视为无主财产归国家所有。12、债的担保与债的保全有何区别？ 答：债的担保是指债的双方当事人为了保证债权的实现，债务的履行，债务人向债权人作出的具有法律意义的保证措施。债的保全就是确保债权完满而免受债务人侵害的制度。1、目的不同。债的担保的目的实质是为了增加债权实现的安全系数。债的保全是为了增加或者恢复债务人的财产而设立的制度。2、对象不同。债的担保是担保全体债权人利益的,属于债的一般担保。而债的保全是一种特殊担保,是担保特定债权人利益的,其目

18、的是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原如此,使特定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。3、根底不同。债的担保是以债务人的信用为根底,也就是说,债务人以自己的全部财产担保着债权的实现,债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的保全是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度,担保的标的可以是第三人的信用,也可以是第三人或者债务人的特定财产。4、法律关系不同。在债的保全中,债权人与第三人之间并没有直接的民事法律关系;在债的担保中,债权人与担保人之间存在着直接的民事法律关系。5、权利归属不同。在债的保全中,债权人行使的是债务人本应享有的权利;在债的担保

19、中,债权人行使的是自己直接享有的权利。13、简述无因管理的构成要件。答：无因管理的构成要件有三，即为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定的约定义务。1.为他人管理事务。管理他人事务，就是为他人进展管理或者服务。这是成立无因管理的首要条件。这里所说的事物是指有关人们生活利益的一切事项。但如下事项不能成为无因管理的对象：某某事项；不能发生债的关系的事项，如纯粹某某的、道德的和属公益性质的事项；依照法律规定必须经本人授权才能办理的事项；必须由本人亲自办理的事项，如结婚登记；不作为事项等。2.有为他人谋利益的意思。这是构成无因管理的主观要件。从动机上看，管理人应当出于为他人的目的而为管理行为；

20、从效果上看，由于管理行为所取得的利益最终归本人所有。3.须无法律上的根据，即没有法定或约定义务。无因管理中所谓“无因，就是指“没有法定或约定义务。没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。因此在如下情况下就不能发生无因管理：(1)管理人负有法定义务；(2)管理人负有约定义务。14、简述保证的类型 答：保证可以不同的标准做不同的分类，主要有一般保证、连带责任保证、共同保证等。通常意义上的保证，即由一个保证人依据保证合同约定而作的保证，包括一般保证和连带责任保证。1依据保证人在保证关系中的地位划分为：一般保证和特别保证。以上两种保证的最大区别是：保证人是否享有先诉抗辩权(检索抗辩权)。2依据保证

21、人的人数划分为：单独保证和共同保证3依据保证是否有期限划分为：定期保证和无期保证4依据保证当事人是否约定有保证担保的X围划分为：有限保证和无限保证5依据被保证的债务是否为即存债务划分为：即存债务的保证和将来债务的保证6最高额保证15、简述合同法所规定的违约损害赔偿的X围。 答：1约定赔偿X围；依当事人的意思而定的损害赔偿，合同法第114条第1款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定赔偿是依照当事人的意思确定损失赔偿的X围和计算方法，表现了当事人意思自治原如此和合同自由原如此。如果当事人有赔偿损失的约定，如此应优

22、先适用。2一般法定赔偿X围，包括但不限于财产的毁损、减少、灭失和减少或消除损失所支出的费用。依照法律的一般规定确定损害赔偿的X围。合同法第113条第1款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。3特别法定赔偿X围。由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿。合同法第113条第2款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民某某国消费者权益保护法的规定承当损害赔偿责任。即双倍赔偿。根据特别法优先

23、于普通法适用的原如此，在有特别法可依的情况下，应当优先使用特别法，即优先适用特别法定赔偿。16、简述缔约过失责任的构成条件。 答：缔约过失责任包括以下要件：2.违反先合同义务的一方缔约人在主观上必须存在过错。在合同订立过程中，缔约一方或双方具有故意或者过失的主观心理状态。在过错认定时，采用过错推定和过错相抵原如此。侵害人一方有过错而受害人一方无过错时适用缔约过失责任。双方当事人都有过错时，先适用过错相抵原如此，侵害人的过错大于受害人的过错的，由侵害人就大于的局部承当缔约过失责任。3.违反先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。当事人信赖利益的损失是对方当事人承当缔约过失责任的重要条件。4.

24、一方当事人信赖利益的损失与对方当事人违反先合同义务的行为之间具有因果关系。损害结果的出现必须是因为对方当事人的缔约过错行为引起的。否如此，即使出了信赖利益的损害，当事人也不应承当责任。17、简述效力待定合同的种类。 答：效力待定合同，是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须经过补正方可生效，在一定的期限内不予补正如此视为无效的合同。合同法将效力待定合同规定为三类:一是限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经过其法定代理人的追认才有效;二是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，必须经过被代理人的追认才能对被代理人产生法律拘束力，否如此，

25、后果由行为人承当；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏定立合同的资格或缺乏处分能力造成的，如果给有关权利人赋予承认权，使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效，往往是有利于权利人的利益，有利于促进交易的。因此，将这类合同规定为效力待定合同，是符合权利人的意志和利益的。18、简述我国合同法上的同时履行抗辩权制度。答：同时履行抗辩权，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的构成要件：由同一双务合同产生的互负

26、债务，且双方债务有对价关系;当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期;当事人一方未履行债务或未按合同约定履行债务;对方当事人应履行的义务是可能履行的。同时履行抗辩制度的适用X围：同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。19、简述我国合同法上的情势变更原如此。 答：合同法司法解释二第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原如此，并结合案件的实际

27、情况确定是否变更或者解除。该规定被解释为情势变更的法律规X。20、简述债务承当的条件与其法律后果。 答：1、债务承当的条件：1必须有有效的债务存在。本来不存在或已经消灭的债务订立债务承当协议，不发生效力；2债务须存在、合法并具有可转移性；3须有债务承当合同；4债务承当须经债权人同意；2、债务承当的法律后果：1债务人发生更替；2原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承当人；3从属于主债务人的从债务移归承当人负担；债务承当一般分为免责的债务承当和并存的债务承当。两者的条件与法律后果原如此上是一致的。但在并存的债务承当中，债权人是否同意不是必要条件，因为原债务人并不免除责任，与新债务人成

28、立连带债务关系。二、 论述题1、试论债的本质。答：一、债是按照合同的约定或者是依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系。债是特定当事人之间的民事法律关系。作为一种法律关系，包括主体、内容和客体三项要素。在债的法律关系中，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债的法律关系的核心内容就是债权人享有的债权和债务人负担的债务。债作为一种财产性法律关系，它所反映的经济关系是在财产分配、财产交换领域形成的财产让度或财产流转的民事法律关系。债反映财产流转关系，表现的是财产从一个主题移转给另一个主题的移转过程。二、债权是财产权。债权是交换或分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价

29、为财产如劳务的利益为主要内容。债权是请求权。债权的实现需要债务人的协助，所以债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。债权是对人权。所谓债权是对人权，并非指是债权人对债务人的人身支配权，而是指债权人对于其拥有的债权，原如此上只能请求债务人履行，不能直接请求第三人履行。2、试述债法与私法自治的关系。答：一、所谓私法自治，亦称意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原如此上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。二、私法

30、自治这一原理，表现在民法的各个局部。民法所遵循的根本原理叫私法自治。大陆法民法的体系,由民法总如此、物权法、债法、亲属法、继承法构成。民法的本质为私法自治。民法体系之中,债法最能表现民法的性格。三、债权法又称债法，是调整特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的财产关系的法律规X的总称，是调整债权债务关系的法律规X的总称。粗略言之,债法可分为两大领域:一为交易法,一为救济法。交易法以合同法为基石,以契约自由为灵魂,最全面地表现了民法作为自治法、任意法的品格,表现了私法与公法的性质区别;救济法以侵权行为法与不当得利法为主干,以填补损害与恢复原状为宗旨,最直观地表现了民法作为补偿法的特性,表现了

31、私法与公法的功能分工。3、试从债的发生原因角度论债法的体系。答：债的发生原因也称债的发生根据，是指引起债的关系产生的法律事实。民法通如此第84条规定，债是按照合同约定或者依照法律规定而产生的民事法律关系。据此，债的发生原因可分为两类：一是合同，一是法律规定。实际上，除合同外，其他的法律行为也可以发生债的关系，例如遗嘱。因此通说认为，债的发生原因依其是否基于当事人的意思而发生，可划分为法律行为和法律规定两大类，前者称为意定之债，后者称为法定之债。债有两类发生原因：意定之债基于法律行为产生的债；法定之债基于法律规定产生的债。1.意定之债的发生原因。包括：合同。即平等主体的自然人、法人、其他组织之间

32、设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。；单方行为。即单独行为或单约束行为，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使对方取得某种权利的意思表示。如遗赠、捐助行为；共同行为，如订立设立公司的协议、公司章程。 2.法定之债的发生原因。包括：侵权行为。指不法侵害他人的合法民事权益的行为。依法律规定，侵权行为发生后，加害人负有赔偿受害人损失等义务，受害人享有请求加害人赔偿损失等权利。；无因管理。指没有法定的或约定的义务，为防止他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。不当得利。是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实；缔约过失；拾得遗失物；亲属间的扶养请求权；受益人的法定补偿义

33、务民通意见第157条。4、试论述我国合同法上的不安抗辩权制度。答：1定义：不安抗辩权，是指双务合同中有义务先为履行的当事人，在有确切证据证明对方当事人有有意逃避债务不为相对履行给付和丧失或可能丧失履行债务能力的情况下，在对方当事人提供相应担保前，有中止履行自己债务的权利。2设立目的：在于保护先为给付发债务人对于合同相对人清偿能力的特别信赖，在合同相对人清偿能力出现问题的时候，赋予其拒绝履行自己给付的权利，免得先给付义务人的对待给付请求权落空3构成要件：存在相互性的双务合同；后履行一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力的危险；后履行一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况危机到对方的债务的

34、实现。4不安抗辩权的行使：先给付义务人主X不安抗辩权而欲中止履行时，除负担证明对方财产状况严重恶化以至有不能履约的危险责任之外，还应当与时通知后履行一方当事人。5、论述债权人的代位权制度。答：债权人代位权制度是债的保全制度的一种。所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代为行使债务人所怠于行使之权利的权利。我国合同法第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。此为债权人代位权的规X根底。债权人代位权的特征：1债权人的代位权

35、是债权的一种效力。该效力具有保全债权请求权的作用，行使代位权可以增加债务人的财产，加大债权担保的资力。2代位权是法律赋予债权人的固有权。3代位权是实体法上的权利。债权人不仅依法可以行使代位权，而且可以直承受领行使代位权后取得的财产。债权人代位权的构成要件：1合法性。债权人对债务人的债权必须合法或不属于自然债权，这是代位权行使的前提。2因果性。须债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。所谓怠于行使债权，一般是指债务人对于其已到期的债权，应行使并能行使但不行使的事实状态。至于债务人是什么原因不行使，以与其主观上有无故意或过失，在所不问。合同法解释一第13条第1款解释为，债务人不履行其对债权人的

36、到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主X其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，都属于怠于行使其到期债权之列。3期限性。指债务人对次债务人的债权已到清偿期。这是行使代位权的时间界限。4可代位性。代位权的客体须不是专属于债务人自身的债权。与债务人的人格和身份相关的债权不得代位。专属于债务人的财产权不得代位，包括两类：一是基于亲属关系而发生的财产权，如基于扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬请求权；二是专属于自然人的债权，如退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。5代位权行使的X围。以保全债权人债权的必要X围为限度。 代位权行

37、使的效力：1对债务人的效力。次债务人因代位权诉讼向债权人履行义务后，债务人与次债务人、债务人与债权人之间的债权债务关系消灭。2对此债务人的效力。此债务人得对抗债务人的一切抗辩，均得用以对抗行使代位权的债权人。3对债权人的效力。债权人可以承受此债务人的直接履行。行使代位权的必要费用，由债务人承当，可以从实现的债权中优先支付。意义：债权人代位权制度的建立，不仅有利于保护债权人合法权益，满足债权人的债，而且便于司法活动的开展。此外，债权人代位权为约束和规X债的行为，使债权人更有效地保护债权，实现债权提供了新的途径和选择，进而为维护市场信用，促进市场经济开展提供保障。6、论述我国合同法上预期违约与其救

38、济方式。答：预期违约，是指合同当事人在履行期限届满前，没有正当理由而明确表示不履行合同，或者以其行为明确不可能履行合同的情形，又称先期违约。预期违约实质是种毁约行为。合同法第108条对预期违约作了规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为明确不履行合同时的，对方可以在履行期限届满之前要求其承当违约责任。预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种。1明示预期违约。指一方当事人无正当理由，向另一方当事人明确表示其将在履行期限到来时不履行合同。构成条件为：合同一方当事人向另一方明确明确将不履行合同。须当事人明确表示不履行合同的主要义务，从而使另一方不能实现订约目的或严重损害对方的期待利益。当事人不履行

39、合同无正当理由。2默示预期违约。指一方当事人在合同履行期到来之前，以自己的行为明确其将在履行期到来时不履行合同。构成要件：一方当事人以行为明确其将不会履行合同。 合同当事人须有证据证明“对方的行为明确其将不履行合同。 以其行为明确不履行合同的当事人不提供履行担保。预期违约救济方式：1采取自救手段，维护自身利益。依合同法第94条的规定，对于预期违约，守约方依此享有合同解除权，可单方解除合同，并可请求对方赔偿损失。此规定比拟适合明示预期违约。但对于默示预期违约，因恐难以掌握对方违约确实切证据，故守约方不宜而采取解除合同措施，可参照合同法第68条规定，中止合同履行或履行准备，立即通知对方当事人在合理

40、期间内提供适当的履行担保。假设对方当事人在合理期间内不能提供适当担保，应视为对方明示毁约，此时可依法解除合同，并请求赔偿损失。此种自助措施与行使不安履行抗辩相似。2寻求司法救济，追究对方违约责任。依合同法第108条规定，一方当事人违约，对方可在履行期限届满之前要求其承当违约责任。此种措施，对于明示预期违约易于操作；但对于默示预期违约，守约方须掌握对方预期违约确实切的证据后方可诉诸法律，否如此，因证据不力反而于己不利。3坚持合同的效力，等待对方履行。当一方预期违约，对方可坚持合同的效力，要求或等待对方到期履行合同，以静观对方的态度是否有所变化，然后决定是否采取相应措施。对于明示预期违约，守约方应

41、明确要求对方撤回毁约的思表示，而不能一味地坐等对方履行，以免扩大损失。对于默示预期违约，守约方一时无确切证据证实对方毁约，可等待对方到期是否履行；假设对方到期不履行，可依实际违约中的不履行情形追究其违约责任，或者依法解除合同，请求赔偿损失。7、论述债权人的撤销权制度。答：所谓债权人撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。它起源于罗马法上的废罢诉权或者说是保罗诉权,我国合同法第74条从保护债权人利益的角度出发,第一次以法律形式确立了债权人的撤销权制度.在适用债权人撤销权制度时

42、必然涉与到对撤销权的性质、构成要件、程序与效力等问题的理解。债权人的撤销权的构成要件可分为客观要件和主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。客观要件为债务人实施了危害债权的行为。债务人需于债权成立后实施该行为，债务人的行为需为使其财产减少的行为，债务人此行为危害到债权的行为。主观要件为债务人主观上为恶意。关于撤销权的性质，有请求权说，形成权说，责任说，折衷说等不同学说。8、试述违约金、赔偿金、定金在适用上的关系。答：合同纠纷中，定金、违约金和赔偿金以下简称三金“的纠纷较为常见。为最大限度保护当事人的合法权益，我们参照担保法、合同法与其司法解释，谈谈三金在合同中的适用。(1)定金与

43、违约金。由于我国的定金在性质上为违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面一样，二者不可并罚。合同法也规定，既约定定金，又约定违约金的，只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。(2)违约金与损害赔偿金。一般不并用；就高不就低；优先适用违约金责任条款。(3)定金与损害赔偿金。定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部价款的总值。9、试论侵权行为的归责原如此。答：侵权行为的归责原如此：是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原如此确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原如此是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举

44、证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成，处理侵权纠纷的根本依据，也是指导侵权损害赔偿的准如此。我国侵权行为的归责原如此主要包括以下三种：一、过错责任原如此：是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原如此。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。二、无过错责任原如此：指当事人实施了加害行为，尽管其主观上无过错，便根据法律规定民通106条系3款仍应承当责任的归责原如此。三、公平责任原如此：指损害双方的当事人均无过错，但如不补偿受害人的损失又显失公平的，法院可根据具体情况和公平观念，要求当事人分担损害后果。其中：一、过错责任原如此在我国侵权归责原如此体系中处于核

45、心地位。1.过错责任原如此的存在，是我国开展市场经济的必然要求。经济生活中，没有竞争，就不能称其为市场经济，而竞争的存在，就难免有各种偏差和损害的存在，因为优胜劣汰是必然现象，过错责任原如此既承认了损害在一定X围内的可原宥性，同时，也要求行为人对自己的过错行为造成的损害承当责任。这样，既最大限度地发挥了经营者的积极性，也保持了社会经济秩序的相对稳定。2.过错责任原如此的存在，是社会主义道德的必然要求。社会主义法和社会主义道德之间应该具有广泛的一致性，社会主义道德所提倡的，也应该是社会主义法所保护的，社会主义道德所谴责的，一般也应该是社会主义法所禁止的。3.过错责任原如此的核心地位，取决于其功能

46、的全面性。在依据过错责任原如此确定责任时，是把损害和人的心理状态或行为本身联系起来，依法对造成损害的行为进展评判，人们就知其可为与不可为。通过行为人对自己过错行为造成损害后果的承当，告诫人们如果选择了一种与法律不相容的行为，不仅会损害别人，也会使自己受到惩罚，这既教育了行为者本人，也昭示整个社会以此为诫。二、无过错责任原如此和公平责任原如此是过错责任原如此的补充。1.过错责任原如此适用的一般性与无过错责任原如此适用的特殊性。传统的过错原如此有其固有的缺陷，如在因果关系复杂或者无法迅速认定加害人的场合，就会出现相互推诿、无可赔偿的情况，迫使立法者对一些特殊侵权行为适用特殊的归责原如此，于是归责方

47、式日趋客观化，出现无过错责任原如此。无过错责任不涉与当事人双方谁是谁非，从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担，能够迅速有效地填补受害人的损失。2.过错责任原如此适用的必然性与公平责任原如此适用的选择性。公平责任是从公平正义、诚实信用这样一般性的法概念中推导出来的灵活运用、弹性极大的新原如此，反映了互助友爱、扶危济困的社会主义精神文明的本质要求。10、人类进入二十世纪以来，随着垄断组织的开展、格式合同的出现，契约自由原如此也越来越多地受到许多强行性法律规如此的限制，作为古典契约理论精髓的契约自由原如此在现代契约理论体系中正面临挑战，结合契约自由原如此的产生、开展过程，谈谈你对契约自由原如此在现代契约法上的地位的认识。答：一、契约自由的含义。所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原如此，而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心局部。契约自由原如此的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下含义：1.是否缔约的自由；2