民法学说研究经典参考文献 (5).docx

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1、出版说明【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究，作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【责任编辑】丁小宣王润贵【封面设计】和田建构SHZY市场经济体制的前提之一，是建立、健全相关的falv体系。这一目标的实现，有赖于法学理论

2、水平的提升。历史经验证明，积极、及时地发现、利用有益的理论资源，是自我完善、不断进步的有效途径。为此，我社谨向法学界广大读者推荐我国台湾学者王泽鉴教授的代表作：民法学说与判例研究。王泽鉴教授于60年代留学德国，专攻民法和法学方法论，获法学博士学位，后长期执教于台湾大学falv学系，是我国台湾最具影响的学者之一。本书是王泽鉴教授所著论文的汇集，集中反映了作者20余年间的主要学术成就。在书中，作者深入讨论了民商法学的基本理论问题和判例研究的一般方法；以大陆法系传统法理为依托，借鉴英美等国法学发展的经验；以法学的方法论，去阐释、检验falv的适用，发现涵蕴于个案之中的falv原则，创构了一个理论与实

3、务有机结合的民法学术体系。尽管本书具有极高的学术价值，但由于海峡两岸不同的SH制度及多年隔绝等原因，书中局部篇章内容及文字表述，与此间多有不合；经作者同意，已作适当删改，望读者查谅。同时，我们相信广大读者定会从辩证唯物ZY和历史唯物ZY的立场、观点出发，以科学的精神对待这些著述，汲取其中有益的成份。ZG政法大学出版社1997年10月序【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】江平【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻

4、民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】1998OlOl【页号】I-II【责任编辑】丁小宣王润贵【封面设计】和田海峡两岸关系解冻后不久，两岸法学家便开始接触和交流。我和王泽鉴教授在那时便开始建立私人友谊。因为都是从事民法教学和研究工作的，交流又无语言障碍，我确实从与王泽鉴教授交往中学习到不少有益的东西。学问是来不得半点虚假的，有就是有，没有就是没有；深就是深，浅就是浅，不能装腔作势。王泽鉴教授在民法领域内著作之丰，范围之广，见解之精，研究之深，在法学界是公认的，我

5、也倾慕不已。王泽鉴教授的“民法学说与判例研究”丛书，在台湾地区有很大影响，听说每出版一本学生便争相购买，先睹为快。这套丛书的魅力何在呢？我认为王泽鉴教授在这套丛书中创造和深化了一种新的民法研究方法。民法是一门理论博大精深的学科，从其理论之完整和文化之深远可以追溯到2000多年前。民法又是一门实践性极强的学科。随着经济SH生活的变化，它又在每日每时地变化着，需要回答许许多多不断发生和出现的疑难问题。如何把二者最有效地结合起来，是许多民法学者探索的问题。王泽鉴教授在这套丛书中做到以理论为根据，以案例为依托，以类型化为手段，以分析法学为方法，以SH丰富生活为土壤，使民法研究从象牙塔中走出来，开拓了一

6、个极为广阔的研究空间。这种方法对广大学者无疑是很好的启迪。ZG政法大学出版社出版这套丛书，为民法教学与研究做了一件有益的事。今年春季我在台湾讲学访问1月有余，王泽鉴教授亲自陪同页并邀家中作客，观看大剧院演出，甚为感激。学者友谊，但愿长青，是为序。江平1997年岁末于北京II页序言【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】梁慧星【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、

7、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】1998OlOl【页号】inW【责任编辑】丁小宣王润贵【封面设计】和田早在80年代初，ZG大陆就有民法学说与判例研究前四册的影印本流行，对ZG大陆民法学理论研究发生了重大影响。我当时读到的就是这样的影印本。后来著作权法颁布实施，禁止盗版行为，民法学界期盼王泽鉴先生的著作能够早日正式出版。ZG政法大学出版社的丁小宣先生，通过我与王泽鉴先生取得联系，获得出版民法学说与判例研究全八册的授权，是1993年的事。当时未曾料到实现此出版计划之艰巨性。海峡阻隔40多年之后，台湾著名学者的法学

8、著作在ZG大陆正式出版，这是第一次。这件事本身就具有重大的学术意义。民法学说与判例研究的出版，正值ZG大陆大力发展SHZY市场经济和建设民主法治之时。SHZY市场经济falv体系之建立健全，及建设民主法治国家，需要广泛参考借鉴各方面成功的立法经验和判例学说。我国台湾地区的立法经验和判例学说，是我们ZG自己的经验，岂有不优先参考之理。拿我们常用的话说，民法学说与判例研究，是王泽鉴先生广泛参考借鉴发达国家的成功立法经验和判例学说，研究台湾地区发展资本ZY市场经济重大falv问题的研究成果之结晶，对于我国大陆民法立法、实务、教学和学术研究，无疑具有极大的参考价值。民法学说与判例研究，是作者在1/4世

9、纪的时间里，精心研究民法理论和判例的学术论文汇集。其突出特点在于，民法理论研究与民法判例研究之密切结合，谋求学说与判例之相互协力，理论与实务之相互沟通。所谓阐发意旨、综括源流、组成体系、贯通法理。这是一种崭新的法学研究方法、法学研究文风、In页法学论文写作方法和法学论文样式！民法学说与判例研究的影印本，流传很广，影响很大，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，原因在此。我以为，ZG大陆八九十年代的民法专题研究论文、民法硕士学位论文和博士学位论文，已经开始受到民法学说与判例研究的积极影响。只有当我们的民法学术论文，像民法学说与判例研究中的论文那样，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读

10、所谓理论联系实践、理论服务实践、理论引导实践，才不致流于一厢情愿！民法是一个高度抽象化、概念化的行为规则体系。要真正发挥其规范功能，由“纸上的falv真正变成SH中“活的falv”，有赖于诸多因素。其中之一是培育一个强大的falv职业团体，包括法官、律师、法学者等的所谓falv人，依赖falv,关心falv,维护falv,对falv之成长、发展和进步，担负重要任务。就这一falv职业团体来说，falv当然是一种职业。但这绝不是一般的职业！绝不是通常所谓营业！这是一项高尚的、正义的、神圣的职业！希望读者，尤其那些已经是或打算成为法官、律师、法学者的读者，留意于此。法SH学创始人爱尔里希说过一句

11、名言：“法官的人格，是正义的最终保障。”我愿将其推而广之：“falv人的人格，是falv正义的最终保障！”这是我读了民法学说与判例研究后的感受。最后，请允许我引用王泽鉴先生的话，作为此序言的结语，并与读者诸君共勉：“为民法而奋斗，就是为个人自由尊严、SH公平正义而奋斗！”梁慧星1997年11月24日于北京王泽鉴1997年11月3日于台北-VI页目录【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从

12、事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】12【责任编辑】丁小宣王润贵【封面设计】和田法学上之发现（1）无效falv行为之撤销（26）纯获falV上之利益（39）第113条规范功能之再检讨（59）土地重划完毕，所有权状换发后出卖人应即办理所有权移转登记（82）债之关系的结构分析（88）出卖他人之物与无权处分（136）再论“出卖他人之物与无权处分”（150）二重买卖（162）为被害人支出医药费、无因管理及代位（181）法定扶养义

13、务人为被害人支出医药费之求偿关系（189）互开支票利用未能兑现与不当得利（206）出租他人之物、转租与不当得利（219）添附与不当得利（232）对未出生者之保护（255）侵害生命权之损害赔偿（293）因侵权行为负债务者之拒绝履行权及不当得利请求权（317）1页抛弃继承与诈害债权（334）税捐、工资与抵押权（348）2页法学上之发现（注：以下注解，悉照原著，由译者所增加提供之中文相关资料特别注明，以供参考。）【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访

14、问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】1-25【责任编辑】丁小宣王润贵【封面设计】和田字库未存字注释：原字为O上加两点原字为a上加两点原字为。上加两点原字为U上加两点此为HanSDIIe教授在第42届（1958年）德国法学家年会的专题演讲。原文为JUriStiSeheEntdeckungen,旨在说明法学上发现的意义，并就代理权授与、缔约上过失、形成权、falv上

15、双重效果、积极侵害债权、国际私法上falv关系本据说及定性等问题，作个案的阐释。原文用词优美，颇富哲理性，流传甚广，备受赞誉，特予译出，以供学者参考。惜余欠文学修养，译文不雅，希读者原谅。口Ue教授再三肯定法学理论的人文卓越贡献，吾人固深受鼓舞及激励，但DIle教授又感伤地谈到每一位法学者所遭遇的命运：“他的创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬为陈腔滥调，他所享有的，只是在此两极之间短暂胜利的喝彩。”伟大法学上的发现，尚且如此，吾人所从事之法解释学上零碎的研究，终必掩盖尘埃，成为废纸，企望片刻的拍手，亦不可得，其可自我慰藉者，乃是尽其些微心力，共同参与追求真理的漫长行列而已！1页一、概说

16、在德国法学家年会中，宣布将以“法学上的发现”作为专题演讲的题目，必然会引起一些诧异和陌生的感觉，这是可以理解的。因为“法学上的发现”这个概念，究何所指，与falv具有何种关系，初视之下，诚难了解。谈到“发现”，大家通常都会想到自然科学的领域。如所周知，自然科学上的发现，在于找出自然领域中尚未为人所知的现象或法则。放射线及原子分裂的发现，就是最显著的例子。然而，对我们所研究的法学而言，所谓“发现”，究竟具有何种意义？我个人深信，法学界亦有真正的发现，并且认为从此项观点去了解那具有持续性认识作用的法学上高度成就，实在深具意义。关于此点，在我对自然科学上的发现与法学上发现的本质加以比较之后，将益臻明

17、显。关于自然科学的发现，必须区别基于观察而为的发现，以及基于认识(Erkennen)而为的发现。一个动物学家找到了某种不为人知的动物时，无疑的，作了一个发现，因为他观察到以前未曾见过、一般被认为不存在的事物。我们称之为观察行为(AktdesWahrnehmens),绝无贬低其价值的意思。要从事观察，必须具备专门的智识、敏锐的思考及综合判断的能力。自然科学如此，SH科学亦不例外。Niebuhr于1816年在意大利VerOna城的一个图书馆，发现了罗马古典时期大法学家盖尤斯氏的巨著“法学阶梯”时，也作了一个真正的发现，为我们的科学，尤其是法制史及法学理论上的认识，发掘到一些基本而一直为人所不知的材

18、料，这确实是一项具有重大价值、辉煌成2页就的观察行为。但是，这种性质的发现并不是法学上固有意义的发现，它只是支持我们对于法学的认识，其本身并未直接产生作用。关于这类发现，在此不拟详加论述。我所要说明的是，那些基于思辨行为(SpekulativeAkte)的发现。这类发现使我们能够认识到迄至目前尚未被人知悉的特定规则上的关连。对自然科学而言，此种研究性的思辨，究竟利用实验或其他方法以得到其结果，并无不同；它的成果在于使某种自然现象的本质获得解释，可以依据一个基本命题(或假设)，将所有现象组成一个没有矛盾的概念世界，我们称之为自然法则。在falv学方面，是否亦可发现相类似的规则？其答案应属肯定！f

19、alv人处理问题时，善用类推适用。所谓类推适用，系指某falv规定的构成要件与须要判断的事实，基本上相类似时，应将前者的falv效果适用于后者，以达到合乎falv规范意旨的妥适结果。关于我们所讨论的问题，也可以采用这种方法加以处理。因此，所应探讨的是，什么是发现的本质？显然的，发现的本质不是在于其客体，也不是在于对那隐藏于特定领域中规则的发掘。发现的本质在于发现行为本身，也就是在于那阐释迄至目前为止在人文精神上仍属幽暗不明的洞烛力。假设此一见解无误，则亦有法学上的发现，殆无疑问，(注：Jhering,Ceistdesr-11lischenRechtsaufdenVerschiedenenStu

20、fenSeinerEntwicklungII2.6.7.Aufl.(1923)S.370,曾将那具形成性的法学理论构成，称为发明(ErfindUng),并认为其任务在于适当地形成falv上之各种制度。)若干具有创设性法学上的成就，指引着我们去认识falv现象上特定的关连及本质规则。诚然，falv现象与自然事态不同，全3页属规范性质，整个falv领域，乃是人类意志和当为(Sollen)的产物，为文化的一个部门。因此,falv领域内的发现与自然科学的发现不同，系属当然，但此实无害于发现的本质，二者均属于一种创造性的认识行为。所谓发现，必须具备二个构成因素：第一，须有某种程度的自发性，可以使我们了解

21、发现者的具体成就系属一种具有独立性、足以促进认识的行为；第二，须具有某种程度的作用，可以使我们基于此种新的认识将我们的思考置诸于新的基础之上，而指示其新的发展途径。此二项要求，对自然科学的发现与人文科学的发现，均有适用余地。惟必须承认的是，“发现”与那些不具充分自发性或效果的认识，有时难以划分界限。此种情形绝难避免，只能由个人去判断，但是众所公认具有发现性质的事例甚多，以下拟就我所熟悉的民法和国际私法的领域中，举出实例数则加以说明。二、Laband关于代理权授与及其基础关系之理论关于我所要说明的第一个事例，是否确实可以称为法学上的发现，或许值得怀疑，因为它所涉及的，并不是对向来完全隐藏的法学上

22、的规则作了一个全属自发性的、崭新的、令人惊奇的阐释，而是一个长期以来早已飘浮于空中的理论，如今终于经由一位学者的说服力及其敏锐的表达方式，而使我们对它有所认识，不再怀疑其提出命题的正确性。我所指的是Laband于1866年在商事法杂志(ZeitschriftfUrHande1srecht)上发表的论文中所论述的“代理权授与及其基础关系之区别“(UnterSCheidUngderVollmachtvondemIhrzugrundeliegenden4页VerhItnis)。简言之，也就是代理权授与及委任(Auftrag)的区别。(注：Laband,DieStellvetretungbeidemA

23、bschlussvonRechtsgesch(2)ftennachdemalIgemeinenDeutschenHandelsgesetzbuch:ZeitschriftfurHandelsrecht10(1866)S.183ff.译者附注：关于代理权授与独立性之基本问题，参阅梅仲协：民法要义，第103页。)如所周知，罗马法学家始终未能提出一个关于代理权授与的抽象概念。(注：Hupka,DieVollmacht(1900)S.7f.)对于罗马人的falv生活而言，代理的思想，虽非全属陌生，但是在私法交易上最重要的领域一一债之契约，迄未建立直接代理制度。“代理”的概念既属欠缺，代理权授与的理论，

24、自然无从发展。在德国普通法，于19世纪之后，代理制度虽然已为习惯法所承认，惟当时学说认为代理系其基础falv关系的外部层面，应受规律此一基础关系规定的支配。依此见解，代理权授与及内部执行职务权限乃同其范围，同其期间。意定代理通常亦被认为是委任关系的外部行为。(注：GliickjPandektenxv(1813)S.239ff;Puchta,Pandekten,12Aufl.(1877)32.)因此，依昔日的学说，代理、代理权授与及委任契约殆属同一意义，认为代理权的授与恒以委任契约为其基础，与之同时成立或消灭，普鲁士邦法、奥地利民法及法国民法都采此传统的见解。(注：PreussischesAll

25、gemeinesLandreCht(普鲁土邦法)1136：“DieWillenSerkIrung,wodurcheinerdemanderendasRechterteilt,einGesch(2)ftfurihnzubetreiben,wirdAuftragoderVollmachtgenannt(授与他人有为其执行事务权利之意思表示，称为委任或代理权)。奥地利民法(SterS.AGBG)1002及法国民法(FranZisscherCodeCivil)第1984条均设有类似规定。)RudolfvonJhering首先强调委任与代理的并存在其本质上纯属偶然，受任人无代理权者有之，代理人未受委任者

26、亦有5页之。(注：JheringsJahrb.I(1857)S.312.)Jhering虽然有此认识，但仍认为委任是意定代理唯一可想象的发生原因，迄未能摆脱代理权授与和委任是一物两面的传统观念。(注：Hupka,S.12.)在德国商法典(DasDeutscheAllgemeinesHandelsgesetzbuch)制定之后，德国学者才开始认识到，代理权的授与，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础之事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥适，必须放弃将代理权与基础关系视为“一体”的理论。Laband是当时倡导此项新学说的发言人。他阐释了当时已被感觉到、多少已有认识但是迄未

27、为众人所确认的基本论点。假如没有德国商法典的规定以及此一法典立法者的准备资料，Laband必然无法提出委任与代理权应予区别的证据。Laband亦利用此一机会澄清了长期以来为人所误认的关于无因管理及无权代理的差异.（注：Laband,S.207,229ff.）惟应注意的是，Laband认为代理权的授与不是基于单独行为，而是基于一个应与基础关系区别的代理权授与契约（BeVoIlnIChtigUngSVertrag）,（注：Laband,S.208.译者附注：关于代理权授与的各种理论，尤其是代理权授与契约说，参阅洪逊欣：民法总则（1967年修订初版），第451页。）显然的，在此种见解中尚残存着传统“

28、代理权与委任一体性”的看法，由此可知，要克服根深蒂固的观念，是如何的困难！当我们从在此所讨论“发现”的观点去省察此项falv理论发展史的过程时，一方面认为它欠缺必要的自然性，一方面或会提出如下的疑问：代理权与基础关系的分离，系以一项确6页信作为前提要件，即此二者所涉及的，是二种不同的falv现象，其经由新的认识所修正的，仅是其彼此间的相互结合关系，或是此项结合的本质必要性而已。此项论点虽属正确，但问题并非如此简单。显然地，我们必须认为真理的发现是一个渐进的精神过程，许多人参与其间，首先是对代理权与其基础关系相互关连性产生怀疑,最后终于获得了一项认识，即：前者系falv上之能权（dasrecht

29、Iiche!（!）!）!）,在一定的要件下，得直接对另一falv主体产生一定的falv效果；后者（基础关系或内部关系）则在决定某人得以直接效力为他人计算而行为，使该他人因此对行为人取得权利或负担义务。我们可以这样说，Jhering首先阐明代理权与委任的区别，Laband则强调此二个falv现象彼此间的独立性。（注：参照MtiHer-FreienfelsjDieVertretungbeimReChtSgeSCh代（1955）S.2Anm.7,8.）诚然，丹麦法学家rstedt对代理权授与与委任间的关系，曾提出一个较当时学说为精确的区别。（注:rstedt,HandbuchUberdiednisc

30、heUndnorwegischeGesetzeskundeVI（1835）S.Iff.）但是也只有等到Laband氏的论文发表之后，北欧传统的委任说（Mandatstheorie）始被克服。此种新的认识影响深远，遍及全球。瑞士民法及德国民法，（注：参阅德国民法第164条以下，瑞士债务法第32条以下。）固不必论，日本、瑞典、丹麦、挪威、芬兰、波兰、意大利、希腊、捷克的民法和“台湾7页现行民法”亦均采取新的理论。（注：参阅MtilleLFreienfels,S.2-3Annl.13-22所附之资料。译者附注：“台湾现行民法”关于代理权之规定计有第103条至第110条，第167条以下。第167条规定

31、代理权系以falv行为授与者，其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人，以意思表示为之。”立法理由略谓：“查民律草案第221条理由谓授与意定代理权之行为，是有相对人之单独行为，非委任，亦非他种契约也。”由此可知，“现行民法”已严格区别委任与代理权授与，并明定代理权之授与系属单独行为。详阅胡长清：民法债篇总论，第66、67页。）英国法及美国法虽然也区别代理权授与及其基础关系，（注：参阅MiineLFreienfels,S.Anm.23.）但是尚未能贯彻Laband所提出代理权授与无因性的理论。大陆法系国家和地区，例如法国及奥地利，（注:PreUSSiSCheSAllgemeinesL

32、andrecht（普鲁士邦法）1136：,DieWinenSerklrung,wodurcheinerdemanderendasRechterteilt,einGesch（2）ftfiirihnzubetreiben,wirdAuftragoderVollmachtgenanntw（授与他人有为其执行事务权利之意思表示，称为委任或代理权）。奥地利民法（-sters.AGBG）1002及法国民法（FranZisscherCodeCivil）第1984条均设有类似规定。）在立法上虽受传统“一体说”的影响，但判例及学说均致力于扬弃传统见解，采取于法典实施后新创设在falv上并无拘束力的理论。（注：P

33、laniol-Ripert,TraitepratiquededroitcivilfrancaisVI（1930）Nr.55JColin-Capitant-JulIiotdelaMorandiere,TraitededroitcivilI（1953）Nr.104;Ehrenzweig,Systemdes(DsterreichischenalIgemeinenPrivatrechts,2Aufl.(1951)IIS.271;Klang(-Swoboda),KommentarzumAllgemeinenBilrgerlichenGesetzbuchII2(1934)Anm.IVzu1002.)基上所

34、述，可知关于代理权真正本质及其与基础行为间正确关系的发现，最初虽遭到强烈的异议,(注：参阅HUPka,S.13ff.)今天则已征服了全世界。所应注意的是，此项领域的发展，并非停滞不进，对表面上稳定的理论，仍须经常加以检讨，尤其是关于中性行为之理论。(注：1*,NeutralesHandelnimPrivatrecht:FestschriftFritzSchulzII(1951)S.268ff.)MUller-FreienfelS曾致力于证明在代理权授与及以其为基础由代理人所缔结之falv行为间，存在着有某种特殊的、法8页律判断上极具重要性之关连。(注：参阅MtnIeLFreienfels,前揭

35、书。)我们必须要以将来获得的新认识来修正目前的论点，这就是科学本质的所在。然而不能不特别强调的是，假若没有代理权本质的“发现”，其后的发展，殆难想象。三、Jhering关于缔约上过失的理论现在我所要讨论的第二个法学上的发现,是关于Jhering的“缔约上过失”(culpainContrahedo)此所涉及的问题是，一个法学家秉其分析天才，受其正义感的驱使与强烈SH认知能力的指引，对特定生活事实的falv判断获致一个崭新的理论，因而使我们能对那看来正被根深蒂固的观念及实定法的规定所排除的，给与公平合理的结果。FranZWieaCker在论及Jhering的伟大法学理论上的发现时，亦将“缔约上过失

36、列为其中之一。(注：Wieacker,Rudolfv.Jhering1EineErinnerungZUseinem50. Todestage(1942)S.19.20.)关于“缔约上过失”，每一个德国读falv的人皆耳熟能详，在此仅作简单的说明。从现代(法典化)falv的观点而言，应该承认如下的原则，即：于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责，至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。此点于因使用人或代理人肇致损害的赔偿、消灭时效、举证责任、责任标准以及履行利益或信9页赖利益的赔偿，关系重大

37、在Jhering于1861年发表其有关缔约上过失(契约无效或不成立之损害赔偿)的论文以前，(注：Jhering,CulpainContrahendooderSchadensersatzbeinichtigenodernichtzurPerfektiongelangtenVertrge,JheringsJahrb.4(1861)S.Iff.译者附注：关于CUlPaineOntrahendO之基本理论及发展趋势，请参阅拙著：“缔约上之过失”，民法学说与判例研究第1册。)虽已有学者对此问题迭加注意，若干德意志邦法典亦设有关于当事人于缔约时因其行为所生falv效果的规定，(注：参阅Jhering,S

38、45ff.)但一直到了Jhering,才开始将它当作一个基本问题加以研究，而且从历史及理论的观点详加论述，强调基于缔约行为在当事人间产生了一种falv关系，可以由之而导出必要的推论，而获得合理的结果。学者有认为Jhering氏的推论专凭己意，解释资料不是依其客观的内容，而是依其主观所欲达成的意欲。(注：MonImSen,DieHaftungderContrahentenbeiderAbschliessungvonSchuldvertrgen(ErrterungenausdemObligationenrechtII,1879)S.33ff;Brock,DasnegativeVertragsin

39、teresse(1902)S.20ff.)此项批评，自有所据，惟依吾人之所信，此非问题关键之所在，重要的是，Jhering发现了一项规则，即：于契约成立以前，在特定要件下缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系，其责任标准应依当事人所订立或所欲订立的契约决定之。如所周知，德国判例学说曾致力于为此种债之关系的成立，寻求一个令人满意的理论依据。最初偏向于拟制当事人意思表示，今则终于肯定当事人因其缔约行为而产生了一个类似契约的信赖关系，并属于法定债之关系。(注：参阅EnneCCerUS-LehnIann,ReChtderSChUIdVerhItniSSe14Aufl.(1954)S

40、183;Larenz,LehrbuchdesSchuldrechtsI(1957)S.66.)Jhering阐释了一个极为重要10页的观念，即侵权行为法仅宜适用于尚未因频繁SH接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；倘若当事人因其SH接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则falv应使此种生活关系成为falv关系，使当事人互负具体的债务。违反此项债务时，其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。当然，对足以建立债之关系的

41、SH接触而言，进入缔约过程固然是一个特别具有代表性的实例，但亦仅为一个实例而已。德国判例学说步踵Jhering的足迹，更进一步贯彻他的理论，认为纵无缔约行为及契约上之意思，亦得直接由客观的SH关连产生falV关系及债之关系，(注：Haupt,iiber,faktischeVertragsverhItniSSe:FestschriftSiberII(1943)1-37;Dlle,AussergesetzlicheSchuldpflichten:ZeitschriftftlrdiegesamteStaatswissenschaft103(1943)S.67ff;Simitis,Diefaktisc

42、henVertragsverhItnisse(1957);BGHZ21,319(333);23,175(177).)我们对于此种关系必须在falv上予以承认，否则势必适用侵权行为法规定，其结果实不合当事人利益，显非妥适。Jhering关于“缔约上过失”的发现，为如何合理规律SH生活开拓了一条途径。值得注意的是，比较法上的研究已证实Jhering的理论对外国法的形成亦深著贡献。(注：Nirk1RechtsvergleichendesZurHaftungfiirculpainContrahendo:RabelsZ18(1953)S.310ff.)学说继受此一理论者有之，判例采之者有之，立法明定者亦

43、有之，11页新的希腊民法及意大利民法为其著例，(注：希腊民法第197条及第198条(译者附注，参阅民法学说与判例研究第1册)；意大利民法第1337条。)在其他国家至少亦对缔约前阶段当事人予以较强的保护。(注：参阅Nirk前揭书。)简言之，Jhering氏理论的发展遍及全球，影响深远。四、SeCkel关于形成权的理论其次所要介绍的是，EmilSeckel关于形成权(Gestaltungsrecht)的理论，其影响的范围可能较小，但仍具有高度的认识价值。权利的本质如何，对某项权利的承认，其标准何在？对此问题，法学上之研究孜孜不息，迄未中止，可能是一项永恒的课题。惟积长年勤奋研究的结果，已发展出一个

44、权利体系，学者致力于将所有可以称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的falv现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值，众所周知，无待庸言。长期以来，法学者已习惯于将falv上所承认赋予各个权利主体的权能，定性为支配权与请求权，并且依照此种分类原则决定其结构，其绝对性或相对性，其所包含的“能为”与“得为(KnnenundDUrfen),其行使或主张的效果、限界及其他问题。现在我所要强调的是，形成权的提出，扩张了权利的范畴，实在是一个重要的发现。倘我所见无误，此一发现的基础系由12页EnneCCerUS所奠定。EnneCCerUS在

45、其关于falv行为的著作中讨论到所谓“取得之权能”(Erwerbsberechtigungen),并尝试探究此项难以纳入权利体系中之权利的发生及本质。(注:Enneccerus,Rechtsgesch(2)ft,BedingungundAnfangstermin(1889)S.600ff.)其后ZitelnIann在其关于国际私法的著作中，以贯彻新认识所须具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了falv上“能为之权利(RechtedesrechtlichenKnnens)权能(KannreCht)的概念，(注：Zitelnlann,InternationalesPrivatrechtIII(19

46、12)S.32ff.)Hellwig对之深表赞同，(注：HeIIWig,LehrbuchdesdeutschenCiVilprozessrechtsI(1903)S.215f,232ff.)最后由EInilSeCkel在其属于德国民法学上最卓越的论文中，以创造性的文字，妥当简要地称之为形成权”(Gestaltungsrecht),并对之作严密的分类，标明其本质，探讨其发生、变更、让与、消灭等问题。(注：Seckel,DieGestaltungsrechtedesburgerlichenRechts:FestschriftfUrKoch(1903)S.205;)SeCkel更由之而证明，纵使此等

47、权能在个别现象之间存有差异，但仍实足构成一个新的权利类型，基本上应适用同一的原则。这实在是一个真正的发现！对此新的理论，有人持反对意见，有人认为此一理论之有无，无关宏旨，但此均不足影响此项发现的意义。问题的关键在于此种将特定falv现象，以清晰可识方式描绘出来的新构想形态(Vorstellungsbild),是否适于增进我们对此等falv现象的认识。关于此点，应予肯定，实毋庸疑。当falv赋权利主体以falv上能有所为的权能，使其得依单方的行为产生特定的falv效果时，就从这一个时刻起，对我而言，即产生了关于如何处理此等falv现象的重要问题提出，倘无前述的基本观点，必将难以解决，例如关于行为

48、能力、让与、设质13页及行使的效果等。当然，原则上的问题仍然存在，尤其是关于体系的问题：此等形成权的本质究在于得依单方意思而行使之，抑或我们必须采取EnneCCerUS氏的见解，(注：Enneccerus-Nipperdey,AllgemeinerTeildesbiirgerlichenRechts(14AUfL1952)73I3(S.280f.).译者附注：关于期待权(WartereCht或AnWartSChaftSreCht),其详请参阅拙著：“附条件买卖买受人之期待权”，民法学说与判例研究第1册。)接受变动权这个类型(KategorievonReChtenaUfReChtSnderung),认为权利变更无须意思的协力，亦可发生。我个人不采取此说。我认为此种类