1124658381领导干部职务犯罪的立法规定与司法认定下.doc

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1、杭州精英在线系列课件 领导干部职务犯罪的立法规定与司法认定（下）张远煌北京师范大学教授三、现阶段领导干部容易触犯的罪名介绍（二）贪污罪领导干部面对的第二个比较高的风险点是贪污罪。1.贪污罪基本含义。贪污罪是指国家工作人员利用自己职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公司财务的行为。我们讲贪污罪也是典型的腐败犯罪之一。因为它不仅造成了国家的经济损失，扭曲了社会财富的分配，而且直接破坏廉政建设，损害公务人员的形象，从根本上动摇了人民群众对党和政府的信赖，危及执政基础。所以刑法中设立贪污罪，就在于为了严惩贪赃枉法和监守自盗，使手握权利者不敢利用职权非法侵占公共财物。贪污罪的主要构成特征

2、是利用自己手中的职权直接将公共财务据为己有。其行为特征是：将自己主管、管理、经营或者经手的公共财物通过各种手段非法占为己有。实践中这个手段五花八门，比如说通过隐藏的方式，通过转移的方式，谎报、私分、伪造失窃、编造事故、篡改账目等等。这样把自己主管、管理、经营或者经手的财务据为己有。同时要强调构成贪污罪，行为的目的在于永久的占有财务，而不是暂时的使用，这也是贪污罪的一个重要的构成特征。3.贪污罪的主要风险提示点。第一，贪污罪追诉的标准，这个与前面讲的受贿罪一样，刑法修正案（九）同时对这两个罪的定罪量刑标准一并做了修改，处罚也一样。第二，注意挪用公款向贪污转化的情形。挪用公款罪也是工作人员或领导干

3、部容易触犯的一个罪名，但是这两个罪有区别。相对而言挪用公款罪名的处罚，比贪污罪要轻。那么实践中，在一些情况下挪用公款，有可能向贪污转化，具体的有这么几种情形。第一种情形，原来是挪用公款，但由于担心偿还不了或者出于其他原因，最后携带公款潜逃。这个就由原先的挪用变成了贪污。第二，采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款在单位的账目上反映不出来，这个就不再是挪用了。第三，行为人有能力归还所挪用的公款，而故意不归还，并且隐瞒该公款的去向，那么这个时候也发生了转化，由挪用转为贪污。第三个要注意就是接受公务礼品的罪与非罪的问题。那么这方面应当严格的遵守国家关于公务活动的相关规定，对于应当交公而

4、不交公的，可以构成贪污罪。还有一个要注意的，就是涉及到企业改制。如果企业改制中隐匿公司、企业财产的，那么这个也可能构成贪污罪。尤其是国家工作人员或者受国有单位的委托来管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制的过程中，故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式来隐匿公司、企业资产。然后转为本人持有股份的改制后的公司、企业所有，这个要按贪污罪来论处，这是关于贪污罪。（三）挪用公款罪挪用公款罪的基本含义，是利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为。刑法设置这一罪名，目的是为了

5、有力的惩治公职人员滥用职权操控公共资金的使用，为自己谋取私利的行为，这是本罪的一个基本的含义。挪用公款罪主要的构成特征，我们要关注。本罪属于挪用型的职务犯罪，这个和贪污罪不一样，贪污罪是把公共财务永久的据为己有；挪用是暂时的一种借用，其具有的特点是：第一，利用自己直接经手、管理公款的职务的便利条件，凡是职务犯罪我们前面讲了总是与利用职务之便联系在一起的，不然就不叫职务犯罪。第二，是将公款非法挪用到其他方面，改变它的用途，但是并不打算永久占有。第三，挪用公款是为了“归个人使用”，这是一个关键点，什么叫“归个人使用”？这里边要正确认识“归个人使用”的含义，理解不清楚，按照自己的理解去挪用，可能就发

6、生不小心落入了这个罪的法网。第一种情形，归个人使用是指将公款提供给本人、亲友或者其他自然人使用 ，这个属于归个人使用的一种情形。第二种情形，以个人的名义将公款提供给其他单位使用，你是单位领导，比如说“一把手”，个人决定，以个人名义将公款提供给其他单位使用。第三种情形，个人决定以单位名义将公款给其他单位使用。它和第二种以个人名义或个人决定以单位名义，实质上都是一个人的决定。第四，挪用的形式具体来讲有三种：第一，挪用公款进行非法活动，用公款进行赌博或者吸毒，都是非法活动；第二，挪用公款进行营利活动，去炒股票等等，并且数额较大，这里可以看得出来，挪用公款进行非法活动，它对数额要求较低，没有明确要求数

7、额较大。但是挪用公款进行营利活动，要求数额较大。第三，挪用公款进行非营利的正常活动，但数额较大并且超过3个月没有归还，这有个时间上的节点，这是关于挪用公款罪的主要的一些构成特征。那司法实践中，构成特征是司法机关认定一个行为是否构成犯罪的依据，反过来，对我们来讲，那就要根据它的构成的特征或特点提高我们自身的一些识别能力。3、挪用公款罪的主要风险点提示。第一，挪用公款罪的追诉标准。挪用公款进行非法活动的，挪用数额一般要达到5000到10000元；挪用公款进行营利活动，数额一般到达到10000元至30000元；挪用公款进行非营利的正常活动，这个也要求数额达到10000至30000元。那么这个数额标准

8、一般是根据司法解释来确定的。在具体掌握上，要根据不同地区的经济发展状况，以及案件的特征或相关的情节来进行综合的考虑。这个标准主要是一个追诉的标准，或者入罪门槛的标准。这是关于这个罪的入门的风险提示。第二，要注意对以单位名义对外借款的行为，要特别谨慎的来把握。司法实践中，法院对于将本单位的公款借给其他单位的行为，是否“以个人名义挪用”？它不只看形式，而是要从实质上来把握，尤其是不能够认为凡是在自己职权范围内，走了组织程序的，大家集体讨论了的，集体研究决定的，对外来借款都是“公对公”。那么这里面，如果自身与对方的单位或者单位负责人之间存在着直接的利害关系，特别是个人从中谋取了利益，包括物质性的利

9、益和非物质性的利益，这个时候就属于以个人名义挪用公款，就会遭致犯罪风险。所以这点一定要注意，实践中有的领导干部给某一个单位借一笔钱，也是走了集体讨论程序的，形成决议的，从形式上看那是组织行为，是“公对公”，但是后面如果隐藏着某种徇私的利益交换，那这个时候性质就变了。所以在司法实践中，司法机关它不仅仅看你把本单位的钱往外借是不是有程序上的这种形式，更要看后面有没有利益交换关系。我们讲腐败犯罪一个最显著的特征，就是滥用自己的公权力来进行某种利益的交换，这种认定的方式和思考逻辑，是符合打击和制裁腐败犯罪的这种立法宗旨与意图的。但是对于我们领导干部来讲，要注意防范这方面的风险，不要搞小聪明。第三，要注

10、意对特殊形态的“公款”进行挪用也可以构成本罪。如挪用本单位的国库券、本单位职工的失业保险基金等等，都属于挪用公款的行为。所以这里对挪用公款在形态上要注意把握，不要以为只是现金。对一些特殊形态的“公款”进行挪用，也属于挪用公款。第四，以为他人“担保”、“质押”的形式，挪用本单位资金也可以构成本罪。比如说挪用金融凭证、有价证券用于质押，或者为他人提供担保，使公款处于风险之中。有可能打水漂，有可能收不回来，如果其他条件也满足刑法的规定，同样会构成本罪，所以这点在实践中也要有高度的警惕。我们前面讲的这些犯罪，从类型上来看，基本上都可以归类为我们说的“乱作为”这类职务犯罪，就是不当为而为，利用职务便利去

11、实现个人利益的追求。（四）玩忽职守罪随着对公职人员正确履职、全面履职的要求，“不作为”的犯罪形态，在这些年也逐渐出现增长的趋势，所以下面我们讲一种“不作为”的犯罪类型。前面我们提到过公职人员“不作为”犯罪方面，目前比较突出的就是两种犯罪：一个是滥用职权罪，一个是玩忽职守罪。在我们前面讲受贿罪的时候，这个里面提到过，就是超越自己的权限，来实现个人利益的追求，不该管的事，去插手，搞强迫命令，那么这个属于滥用职权罪。玩忽职守罪是指国家机关工作人员大家注意，这里不是国家工作人员，而是指国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务或者不认真履行职责业务，并因此造成重大损失的行为。那我们

12、工作人员尤其领导干部，手中掌握了权力，那应该心系民众，权为民所用，应该尽职尽责。如果我们严重地违反了工作纪律，违反了相关的规章制度，不尽职尽责，甚至擅离职守，不履行自己应该履行的业务，并因此造成重大损失的要发生刑事风险，就会被追求刑事责任。本罪的主要构成特征，要注意几个问题：一个是有玩忽职守并且造成了重大损失的行为，这就是指国家机关工作人员，对法律规定或者职务上、业务上要求的义务，有条件履行但却不履行，因而造成重大损失的行为。这是法院认定成立本罪的一个客观基础，你有玩忽职守行为，并且造成了重大的损失。那么实践中玩忽职守的行为表现的多种多样，实践中认定是否玩忽职守，它有个前提条件，就是法律设定的

13、义务，部门规章设定的义务，以这个为参照来看是不是履行了职责，或者履行职责是否到位了。所以有些义务是法律的明确规定，有些是职务上自然的派生，还有些是我们一些部门规章有的明确的要求。以这些规范作为参照来进行评价。确切来讲，玩忽职守的表现形式有四种：第一种，工作马虎，上班人在心不在，违抗命令，对于上级的指示不遵从，极不负责任。第二种，擅离职守，撒手不管，脱岗，这是一种显性的不履行职责义务的表现。第三种，虽然没有脱离职守，但不尽职责，该管的不管，该作为的不作为，听之任之。上班的时候，上网、看娱乐节目、聊天，自己应该监管的一些事务，没有放到心上，这也是一种表现形式。第四种，草率行事，这就属于职务上应该注

14、意的一些义务，你没有注意，草率行事，阳奉阴违，弄虚作假，欺上瞒下等等，这些行为通通都属于玩忽职守的一些具体表现形式。如果因此引发了重大的损失，那就构成了玩忽职守罪。这个罪的主要风险点有这么几个方面，在工作中、实践中要注意。第一，玩忽职守罪的追诉标准。因玩忽职守造成重大损失，这是构成玩忽职守罪的追诉标准，这种罪是一种过失犯罪，行为人主要是基于疏忽大意的过失，或者过于自信的过失而造成的。所以在按照罪责行相识的原则，所以在构成的起点上，比故意的犯罪要高，所以这也要求造成的损失是重大的损失。那么没有造成重大损失，是不是都不处理了？显然不是，我们还有党纪政纪的处理，刑法它是最后一道预防和惩治犯罪的手段，

15、只有当这个情节危害超过了党纪政纪的处理限度时，那么刑法才会介入。理论上来讲，党纪政纪与国法之间界限明确，但实践中有交叉点。所以我们在风险防控的时候，我们领导者自己一定要把它作为一个整体来防控，如果发生了事故，发生了危害，最后到底是违反了党纪政纪还是违背了国法？这个判断认定标准，不在你本人，而在司法机关。所以这里我们在讲职务犯罪风险防控，所以不要从狭义上去理解，要把违纪风险，一般的违法风险和犯罪风险作为一个整体来对待和考虑，这样才能够在预防职务犯罪风险方面更加主动，从而有利于远离职务犯罪风险。玩忽职守罪造成的重大损失，我们讲它包括重大的物质损失，也包括重大的非物质性损失。所谓物质性损失就是一种显

16、性的损失，包括人身伤亡、公司私务的损失。这个是认定玩忽职守罪的重要的事实依据。具体造成什么样的人身伤亡，什么样的公司财务损失才能构成犯罪？这往往与司法解释就是最高法院最高人民检察院或者全国人大、常务会相关的立法解释为依据。从目前来看，根据相关规定如果因为玩忽职守罪造成1人死亡，重伤3人以上等等结果的，都应当以玩忽职守罪立案侦查。这个里面相关的一些司法解释有具体的规定，这是人身伤亡方面，当然也包括轻伤，轻伤如果达到一定程度、达到一定人数，也要立案侦查，也就是说超出了党纪政纪处罚的范围。经济损失方面，如果造成了个人经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接的经济损失达到了75万元以

17、上的情况，这是一种。如果是对单位而言，造成的经济损失追诉的标准会更高一些，所以这里边大家注意，它既包括直接的经济损失，也包括间接的经济损失，这个损失也要进行评估来认定，所以具体的按照相关的司法解释来确定。非物质性损失，主要指严重损害国家声誉，造成恶劣影响的行为。就是看这个玩忽职守所造成的损失，除了物质方面的损失之外，还有社会方面的效果。那么就要综合考虑，进行综合评断，所以这里边不单纯是指经济方面、物质方面的损失，还包括对人们的一些主观感受方面、声誉的影响方面这些损失。第二个要注意的风险点就是玩忽职守罪的涉及面相当的广泛。因为我们每个单位、每个部门、每个行业都有自己的规章制度，都有自己履职的要求

18、只要违背了违反了这些规章制度，或者执行这些规章制度不够到位，而造成了比较严重的后果，都有可能成立本罪。尤其是在我们全面反腐、反腐实现全覆盖的大背景下，对于这种“不作为”引起的违纪违法风险更应该重视。如果说“十八大”以来，我们目前的核心和重点主要是针对“作为型”的腐败犯罪，在进行预防和打击，但是随着形势的发展，会逐步向“不作为型”的腐败犯罪做斗争，这方面的力度也在逐步的加大，因为要真正取得反腐败斗争的胜利，仅仅反“乱作为”的腐败远远不够，“不作为”的腐败它在社会危害的广度和深度上，某种意义上不亚于这种“乱作为”的腐败，因为它使我们党的政策、国家的法律，在实践中难以得到有效的执行。它使我们人民群

19、众对党政部门的期待和信誉严重的降低，同样会危及我们党和国家的执政的基础。所以从国家层面来讲，治理懒政、庸政或不作为，与治理乱作为、滥用职权应该放到同等意义上来进行对待，只有这样才能够真正体现我们反腐败的全覆盖，我们从严治党的具体要求。所以在这里面，尤其是我们在强调主体这样的情况下，我们党政机关、纪检部门要把与不作为作斗争放在一个更加显著的位置上，来全面推进。那么这里我们从一个具体的案例来看看玩忽职守罪是如何发生，在司法实践中又是如何认定的。这个案子是原湖南省政协副主席、衡阳市市委书记童名谦的案件，童名谦因为玩忽职守罪在2014年被人民法院判处有期徒刑5年。法院审理查明：在童名谦担任湖南省衡阳市

20、委书记、衡阳市换届工作领导小组组长期间，未正确履行职责，在2012年底，衡阳市人大会议差额选举湖南省人大代表之前、之中和之后，对省人大代表选举中存在的贿选情况及反映和举报，没有严格依照选举法或有关规定，进行立案、调查和处理。有人反映事前事中都有人反映，但是没有严格按照相关的规定进行立案、调查或处理，致使省人大代表中贿选行为大面积的蔓延，在当选的76名省人大代表中，有56名存在送钱拉票行为，一共大概是76名省人大代表，但是有56名存在送钱拉票行为。出席会议的527名市人大代表，有518名收受钱物，涉案金额达1.1亿。这个案件涉及人数之多，社会影响之恶劣，为我国历史上所罕见。习近平总书记在两会期间

21、也提到了这个个案，它的影响极为恶劣。处理结果：这个案件影响极大，影响极坏，处理结果尤其在厉行严厉反腐的今天，当然也是强有力的，56名贿选的省人大代表被依法确认为无效，512名市人大代表辞职。对于涉嫌犯罪的68人，以破坏选举罪、行贿罪、受贿罪和玩忽职守罪受到追诉。其中，官至湖南省政协副主席的衡阳市原市委书记童名谦，他这个玩忽职守主要表现在，既是市委书记，也是换届工作领导小组组长，他具有保障选举工作依法进行的法定的职责。但是面对群众和相关人员反映的有关贿选的问题，事前有反映、事中有反映、事后还有反映，他都置之不理，没有认真关注并且组织人员进行调查处理。这样致使贿选大面积发生，造成了严重结果，所以

22、这是典型的在其位不谋其政，放弃自己的工作职责，并且造成的影响、后果极其严重，这个虽然不是经济损失，但是它的社会影响极其的恶劣。所以说在2014年8月，被北京市第二中级人民法院以玩忽职守罪判处了有期徒刑5年。本案处理的一大特点就是，在一个地级市，一个案件中一次处理数百人，加上原衡阳市委书记，必追究刑事责任的一共是69个人，这个在反腐方面打破了一个重要的盲区，就是所谓的“法不责众”。在“十八大”以前，如果发生这样的案件，当然也要处理，但是可能在一些领域、一些地方，面对案件牵涉的人员太多，为了顾及影响，可能在处理的面上、打击力度上，不一定能够做到一查到底。所以这里边，我们处理的人里面有党纪，党纪也有

23、不同的形态，也有政纪处理，更有追求刑事责任的，无一漏网。这就表明了在当前与腐败犯罪做斗争的过程中，在治理职务犯罪的过程中，它表现出一个重要的理念是什么，从“人治反腐”到“法治反腐”的一个重大的转变。我们讲从历史的经验总结来看，反腐败如果只有领导人的关注和注意，而缺乏国家层面的强有力的制度保障，它难以持久，很可能成为一种风。所以我们经常讲当下的反腐败，是注重制度建设的反腐败，所以这样它才有可能可持续，并且健康、持久的推行下去。所以我们讲永远在路上，从当下来看它不是一个反腐的口号，而是一种演变为法治反腐的一种事件。所以从这个个案里面来看，充分体现了这么一个特点，不管是谁，不管有多少人，涉案人数有多

24、少，只要触犯了党纪、法纪的底线，都要一查到底，这也是“零容忍”的一种重要的表现。通过前面的讲解，我们对职务犯罪一些基本的概念、它主要的形态和我们常见的几种类型，腐败犯罪的类型，积极的、消极的、乱作为的和不作为的讲解，相信大家对职务犯罪立法规定及其司法认定有一个基本的理解和认识。在结束讲座之前，我想有几句结束语与大家共勉：第一句，在我国权力监督机制尚不健全，自有行使权的空间仍然较大，并且不规范的行使权力，很容易兑换为物质利益的这种背景下；同时事后的查处力度也在持续的加大，我们领导干部面临的职务犯罪风险，前所未有的增加。如果领导干部缺乏强烈的职务犯罪风险防范意识，就意味着手中的权力有多大，职务犯罪的风险有多大，这是我想说的第一句话。第二句话，我们无法选择环境，但身居领导岗位，确实应该也能够做出这样的努力，为了自身职业生涯的安全，也为了他人的幸福，努力在自己权限范围内营造不能腐、不想腐的微观环境。谢谢大家！