民法学说研究经典参考文献 (7).docx

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1、出版说明【类目书名】民法学说与判例研究（6）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（6）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【责任编辑】丁小宣刘玉琴【封面设计】和田建构SHZY市场经济体制的前提之一，是建立、健全相关的falv体系。这一目标的实现，有赖于法学理论水平的

2、提升。历史经验证明，积极、及时地发现、利用有益的理论资源，是自我完善、不断进步的有效途径。为此，我社谨向法学界广大读者推荐我国台湾学者王泽鉴教授的代表作：民法学说与判例研究。王泽鉴教授于60年代留学德国，专攻民法和法学方法论，获法学博士学位，后长期执教于台湾大学falv学系，是我国台湾最具影响的学者之一。本书是王泽鉴教授所著论文的汇集，集中反映了作者20余年间的主要学术成就。在书中，作者深入讨论了民商法学的基本理论问题和判例研究的一般方法；以大陆法系传统法理为依托，借鉴英美等国法学发展的经验；以法学的方法论，去阐释、检验falv的适用，发现涵蕴于个案之中的falv原则，创构了一个理论与实务有机

3、结合的民法学术体系。尽管本书具有极高的学术价值，但由于海峡两岸不同的SH制度及多年隔绝等原因，书中局部篇章内容及文字表述，与此间多有不合；经作者同意，已作适当删改，望读者查谅。同时，我们相信广大读者定会从辩证唯物ZY和历史唯物ZY的立场、观点出发，以科学的精神对待这些著述，汲取其中有益的成份。ZG政法大学出版社1997年10月序【类目书名】民法学说与判例研究（6）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【撰稿】江平【著者简介】1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专

4、攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（6）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】12【责任编辑】丁小宣刘玉琴【封面设计】和田海峡两岸关系解冻后不久，两岸法学家便开始接触和交流。我和王泽鉴教授在那时便开始建立私人友谊。因为都是从事民法教学和研究工作的，交流又无语言障碍，我确实从与王泽鉴教授交往中学习到不少有益的东西。学问是来不得半点虚假的，有就是有，没有就是没有；深就是深，浅就是浅，不能装腔作势。王泽鉴教授在民法领域内著作之丰，范围之广，见解之精，研究之深，在法学界是公认的，我也

5、倾慕不已。王泽鉴教授的“民法学说与判例研究”丛书，在台湾地区有很大影响，听说每出版一本学生便争相购买，先睹为快。这套丛书的魅力何在呢？我认为王泽鉴教授在这套丛书中创造和深化了一种新的民法研究方法。民法是一门理论博大精深的学科，从其理论之完整和文化之深远可以追溯到2000多年前。民法又是一门实践性极强的学科。随着经济SH生活的变化，它又在每日每时地变化着，需要回答许许多多不断发生和出现的疑难问题。如何把二者最有效地结合起来，是许多民法学者探索的问题。王泽鉴教授在这套丛书中做到以理论为根据，以案例为依托，以类型化为手段，以分析法学为方法，以SH丰富生活为土壤，使民法研究从象牙塔中走出来，开拓了一个

6、极为广阔的研究空间。这种方法对广大学者无疑是很好的启迪。ZG政法大学出版社出版这套丛书，为民法教学与研究做了一件有益的事。今年春季我在台湾讲学访问1月有余，王泽鉴教授亲自陪同1页并邀家中作客，观看大剧院演出，甚为感激。学者友谊，但愿长青，是为序。江平1997年岁末于北京2页序言【类目书名】民法学说与判例研究（6）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【撰稿】梁慧星【著者简介】1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法

7、总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（6）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】3-4【责任编辑】丁小宣刘玉琴【封面设计】和田早在80年代初，ZG大陆就有民法学说与判例研究前四册的影印本流行，对ZG大陆民法学理论研究发生了重大影响。我当时读到的就是这样的影印本。后来著作权法颁布实施，禁止盗版行为，民法学界期盼王泽鉴先生的著作能够早日正式出版。ZG政法大学出版社的丁小宣先生，通过我与王泽鉴先生取得联系，获得出版民法学说与判例研究全八册的授权，是1993年的事。当时未曾料到实现此出版计划之艰巨性。海峡阻隔40多年之后，台湾著名学者

8、的法学著作在ZG大陆正式出版，这是第一次。这件事本身就具有重大的学术意义。民法学说与判例研究的出版，正值ZG大陆大力发展SHZY市场经济和建设民主法治之时。SHZY市场经济falv体系之建立健全，及建设民主法治国家，需要广泛参考借鉴各方面成功的立法经验和判例学说。我国台湾地区的立法经验和判例学说，是我们ZG自己的经验，岂有不优先参考之理。拿我们常用的话说，民法学说与判例研究，是王泽鉴先生广泛参考借鉴发达国家的成功立法经验和判例学说，研究台湾地区发展资本ZY市场经济重大falv问题的研究成果之结晶，对于我国大陆民法立法、实务、教学和学术研究，无疑具有极大的参考价值。民法学说与判例研究，是作者在1

9、/4世纪的时间里，精心研究民法理论和判例的学术论文汇集。其突出特点在于，民法理论研究与民法判例研究之密切结合，谋求学说与判例之相互协力，理论与实务之相互沟通。所谓阐发意旨、综括源流、组成体系、贯通法理。这是一种崭新的法学研究方法、法学研究文风、3页法学论文写作方法和法学论文样式！民法学说与判例研究的影印本，流传很广，影响很大，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，原因在此。我以为，ZG大陆八九十年代的民法专题研究论文、民法硕士学位论文和博士学位论文，已经开始受到民法学说与判例研究的积极影响。只有当我们的民法学术论文，像民法学说与判例研究中的论文那样，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也

10、爱读，所谓理论联系实践、理论服务实践、理论引导实践，才不致流于一厢情愿！民法是一个高度抽象化、概念化的行为规则体系。要真正发挥其规范功能，由“纸上的falv真正变成SH中“活的falv”，有赖于诸多因素。其中之一是培育一个强大的falv职业团体，包括法官、律师、法学者等的所谓falv人，依赖falv,关心falv,维护falv,对falv之成长、发展和进步，担负重要任务。就这一falv职业团体来说，falv当然是一种职业。但这绝不是一般的职业！绝不是通常所谓营业！这是一项高尚的、正义的、神圣的职业！希望读者，尤其那些已经是或打算成为法官、律师、法学者的读者，留意于此。法SH学创始人爱尔里希说过

11、一句名言：“法官的人格，是正义的最终保障。”我愿将其推而广之：“falv人的人格，是falv正义的最终保障！”这是我读了民法学说与判例研究后的感受。最后，请允许我引用王泽鉴先生的话，作为此序言的结语，并与读者诸君共勉：“为民法而奋斗，就是为个人自由尊严、SH公平正义而奋斗！”梁慧星1997年11月24日于北京自序【类目书名】民法学说与判例研究（6）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与

12、判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（6）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】5-6【责任编辑】丁小宣刘玉琴【封面设计】和田字库未存字注释：原字为木右加式拙著民法学说与判例研究八册承ZG政法大学出版社发行简体字版，深感荣幸，期望微薄的研究成果能够有助于促进学界交流。目前在台湾地区适用的“民法”系在1929年及1930年间制定的，施行迄今将近70年。此部继受自德国的民法典，经过长期的实践，其价值理念已逐渐融入人们的法意识，落实于SH生活；随着falv教育的加强，专门falv职业团体的兴起、以及falv解释

13、学的日臻成熟，基于民法而建立的私法秩序已为市场经济的发展提供了必要的法制基础。本书在某种程度记录着台湾“民法”最近20年解释适用上的基本问题及其累积的经验。在这发展的过程中，学说与判例的协力，理论与实务的结合是个重要的课题，也是本书的主要内容。判例研究是falv学者参与falv形成及成长的权利与义务，其目的在于从法学方法论的立场去阐释、检验falv的解释适用，发现涵蕴于个案的falv原则，综合整理个别案例组成体系，并探究在SH生活中实践之活的falv,以促进falv的进步和发展。多年来从事falv的教学研究工作，使我深刻地认识到法学的基础在于民法。罗马法的发展，就是罗马民法的发展，英美法的发展

14、亦属如此。民法与法学的发展具有密切不可分关系，在实践法之价值理念外，并训练falv人的思考方法，培养个人人格的自5页主性，维护个人的自由和平等，以及教育人民为权利而努力，为falv而奋斗。1989年我参加香港中文大学主办的ZG民法通则国际研讨会时，有机会向佟柔与谢怀两位著名的民法学者多所请教，获益良多。江平、王家福、刘海年、王保树、梁慧星、魏振瀛、曾宪义、赵中孚、王利明、杨振山、方流芳诸位教授给我许多鼓励和启发，使我更深一层体会到民法的意义，仅在此对大陆的法学家和读者表示诚挚的敬意。江平先生、梁慧星先生为本书作序；丁小宣先生及编辑部同仁为本书的出版尽心尽力，备其辛苦。心感之余，并此致谢。作者学

15、植未深，错误难免，敬请惠赐教正，无任感荷。王泽鉴1997年11月3日于台北6页目录【类目书名】民法学说与判例研究（6）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（6）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【责任编辑】丁小宣刘玉琴【封面设计】和田无权代理人之责任（1）物之损害

16、赔偿制度的突破与发展（20）“公路法”关于损害赔偿特别规定与“民法”侵权行为一般规定之适用关系（39）土地登记错误遗漏、善意第三人之保护与“国家”赔偿责任（50）为债务履行辅助人而负责（63）出售之土地被征收时之危险负担、不当得利及代偿请求权（96）物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩（IlO）同时履行抗辩：第264条规定之适用、准用及类推适用（137）买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用（185）委托人不得代位行使受任人以自己名义为委任人取得之权利？（218）通谋虚伪之第三人利益契约（228）五则falv问题及“司法院”研究意见之检讨（240）无扶养义务而为扶养时之请求权

17、基础（260）59号解释，其保证行为应属无效，则上诉人除因该负责人无权代理所为之falv行为而受损害时，得依第IlO条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约，主张应由被上诉人负其保证责任之余地。（1959年台上字第1919号）（3）无权代理人责任之falv上根据如何，见解不一，而依通说，无权代理人之责任，系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。故无权代理人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责，是项请求权之消灭时效，如无特别规定，则以第125条第1项所定15年期间内应得行使，要无第197条

18、第1项短期时效之适用，上诉人既未能证明被上诉人知悉其无代理权，则虽被上诉人因过失而不知上诉人无代理权，上诉人仍应负其责任。（1967年台上字第305号）（二）四个基本问题上开三则判例，虽甚简要，但涉及无权代理人责任四个基本问题：（1）无权代理人责任之构成要件与falv效果。（2）第110条规定之适用与类推适用。（3）损害赔偿请求权之消灭时效。（4）请求权之竞合。二、构成要件及falv效果（一）构成要件1 .基本要件依第110条规定，无权代理人损害赔偿责任之成立，其基本要件有二：其一，代理权之欠缺，即无代理权，而以他人之代理2页人名义而为falv行为。其二，相对人须属善意，即不知代理人欠缺代理权

19、关于上开要件，有四点应补充说明：（注：关于无权代理之一般问题，参阅刘春堂：“狭义无权代理之研究”，法学丛刊，第100期，第74页。）（1）第HO条规定除意定代理外，对于法定代理（第1086条、第1098条、第103条第1项）亦有适用余地。（注：参阅MiiIIer,GesetzlicheVertretungohneVertretungsmacht1AcP168,113。）（2）代理权欠缺之原因如何，在所不问，无论为根本欠缺代理权或逾越代理权限，均属之。（3）无代理权人所为之falv行为包括债权行为及物权行为。（4）无权代理人责任之发生，以本人拒绝承认（或视为拒绝承认）无权代理人所为之falv行

20、为为前提（参阅第170条）。故相对人于本人未承认前撤回者，无权代理人不负赔偿责任。（注：参阅洪逊欣：民法总则，1976年修订初版，第505页。）2 .责任之性质：无过失责任与法定担保责任无权代理人损害赔偿责任之成立，不以故意或过失为要件，不问无权代理人是否知其无代理权限，亦不问其不知无代理权限有无过失，均有第110条规定之适用。1971年台上字第305号判例谓：“无权代理人责任之falv上根据如何，见解不一。而依通说，无权代理人之责任系直接基于民法之规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。故无权代理

21、人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责。”学说上亦同此见解。（注：洪逊欣：前揭书，第504页。）“最高法院”为强调无权代理人损害赔偿责任之falv性质，特别称其为原因责任、结果责任或无过失责任。此为判例第一次（也是唯一之一次）同时使用此损害赔偿法上之三个基本概念，3页并认为具同一之意义。第110条所规定者，系无过失责任，固属无误，慎真正的问题在于无权代理人为何要负无过失责任，此即涉及到损害赔偿之归责原则（Zurechnungsprinzip）o与无过失责任相对称者，系过失责任ZY,例如第184条第1项前段规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”过失本身足以作为损害赔偿之归责原

22、则，盖我为独立自主之个人,因未尽必要注意，致侵害他人权利时，则我应负其责任，填补被害人所受之损害，事理自明，无待详论。反之，无过失本身则不足以作为责任之依据。在“现行法”上，加害人对损害之发生，虽无过失，但仍应负损害赔偿，就其归责原则言，可归为三类：（1）因持有特定危险事物而享受利益者，对于由此危险所生损害而负之赔偿责任（所谓之危险责任“Gefhrdungshaftung”，参阅“民用航空法”第67条、“核子损害赔偿法”第11条、“民事诉讼法”第531条）。（2）于falv例外允许利用他人物品时所生之损害赔偿责任（参阅第786条等）。（3）基于法定担保义务，尤其是因自己行为创造某信赖要件而生之

23、损害赔偿责任。上开三种损害赔偿之归责原则，性质不同，难以提出一项共同积极原则加以说明，故特就其消极特征立论，统称之为无过失责任（HaftungohneVerschulden）。（注：Larenz,DiePrinzipienderSchadenszurechnung（德国法上损害赔偿之归责原则），中译稿收于拙著：民法学说与判例研究第5册。）就第110条规定言，无权代理人所以要负无过失责任，应求诸于担保责任之思想，即以他人名义而为falv行为时，在相对人引起正当之信赖，认为代理人有代理权限，可使该falv行为对本人发生4页效力，因此为保护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任，学说上称之为法定担保责

24、任CgesetzlicheGarantiehaftung）。（注：MiinchKommThiele,BGB,2.Aufl.1985,179Rdnr.1.）（二）falv效果关于无权代理人之责任内容，依德国、日本民法，相对人得依其选择，请求无权代理人履行债务或为损害赔偿（德国民法第179条、日本民法第117条第1项）。第110条仅规定无权代理人应负损害赔偿责任。此之所谓损害赔偿，究系指信赖利益（消极利益）或履行利益（积极利益），“最高法院”虽未明确表示见解，但似指履行利益而言。史尚宽先生认为：“无论消极利益或积极利益，相对人均得主张,但信任利益之请求，不得大于履行利益。”（注：史尚宽：民法总论，

25、第504页。）关于此项见解，应说明者有二：其一，信赖利益（信任利益）及履行利益（积极利益），系二种独立之损害赔偿，各有其不同之计算方法，被害人或得请求信赖利益（例如第91条、第247条），或得请求履行利益（例如第226条），尚无可依其选择任意主张之规定，何以独于第110条之情形，相对人均得主张，尚值研究。其二，就西方立法例言，相对人究得请求信赖利益或履行利益，常视无权代理人之“主观责任要件”而定。瑞士债务法分别代理人有无过失而赋予不同之falv效果:无过失时,仅就因契约失效所生之损害负赔偿责任（消极利益），如有过失，法院认为公平时，得命为其他损害之赔偿（包括积极利益）（瑞士债务法第39条）。德

26、国民法第179条规定则分别代理人明知或不知其代理权之欠缺，而异其赔偿责任（详后）。由是观之，似不能认为相对人就消极利益或积极利益，均得主张。真正的问题在于应否依无权代理人之主观要件，而定其责任之内容。5页（三）构成要件及falv效果之区别1 .区别就第IlO条之构成要件及falv效果初步观察之，似可得到如下之结论：“任何”无代理权人，无论其是否“明知”或“不知”其无代理权限，“均”应负履行利益（或信赖利益）之损害赔偿责任。易言之，即不区别无权代理人是否有行为能力，是否明知无代理权限，均赋予同一之falv责任。此项初步结论是否合理，殊值研究，而此涉及到法学上DifferenZierUng之问题。

27、Differenzierung系德国判例学说上常见之用语，相当于英美法上之distinguishing,在中文可译认为区别，即区辨事物之异同，而作不同或相同之处理，此不仅为“立法政策”上之问题，而且也是falv解释适用之问题。在某种意义上我们可以说整个falv思维活动（JUriStiSCheSDenken）就是如何区辨异同，实现正义。（注：参阅EngiSCh,EinfiihrungindasJuristischeDenken,7.Aufl.1977;AufderSuchenachderGerechtigkeit,1971.）德国民法第179条关于无权代理人之责任设有如下之规定：“I.以代理人名

28、义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝承认时，该代理人依相对人之选择，负履行或损害赔偿义务。IL代理人不知无代理权者，对于相对人因信其有代理权所受之损害，负赔偿之义务，但其数额，不得超过相对人因契约有效所得利益之程度。相对人明知或可得而知无代理权者，代理人不负责任。代理人系限制行为能力人时亦同；但已得法定代理人之同意者，不在此限。（注：关于德国民法第179条解释适用之基本问题，参阅FIUnIe,AllgemeinerTeildesBiirgerlichenRechts,ZweitesBand,DasRechtsgeschft,3.Aufl.1979,S.801f.）可知德国民法对无权代

29、理人责任作有6页相当程序之DifferenZierUng,为便于观察，图示如下：附图：比较法可作为解释适用之法理，“最高法院”著有判决，学说亦赞同之。（注：台上字第1005号判决全文及其评释，参阅拙著：“比较法与falv之解释适用”，民法学说与判例研究第3册。）因此所应检讨者，系如何参酌上开德国民法第179条规定处理“台湾现行民法”二项争论之问题：（1）代理人不知无代理权限时，应负何种责任？（2）无权代理人系限制行为能力人时，应负何种责任？2 .应否区别无权代理人明知或不知无代理权限而异其赔偿责任？就第110条规定之文义观之，似不区别代理人是否明知无代理权限而异其赔偿责任。关于此点，梅仲协先生

30、认为：“无权代理之原因，有时为无权代理人所明知者，有时为其所不自知者，该条仅规定损害赔偿责任之负担，而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任，亦不分轻重，似嫌率略。”（注：梅仲协：民法要义，第106页。）梅仲协先生上开见解究系就“立法政策”抑或就falv解释学而立论，未臻明确。值得注意的是，洪逊欣先生强调此为解释适用上之问题，而作如下之说明：“损害赔偿之范围如何？关于此7页点，向有如次两种学说：（1）无权代理人，须赔偿相对人因该行为有效而可取得之利益（履行利益）。（2）无权代理人，只须赔偿相对人因信其有代理权而损失之利益（信赖利益）。对无权代理人此种责任之根据及关系人间之公平加以观察时

31、宜解为：无权代理人，如于行为时不知其无代理权者，仅应赔偿信赖利益（其额不得大于履行利益），否则应负赔偿履行利益之责任。”（注：洪逊欣：前揭书，第506页。）据上所述，代理人不自知其代理权之欠缺，例如授权者，系精神病人，本系无行为能力人，而妄以授权书给与代理人，而代理人不知其为无行为能力者，使代理人负履行利益之赔偿责任，诚属苛严，应使其仅负信赖利益之损害赔偿，较为合理。惟采此见解，就法学方法论而言，似已超过解释之范畴，而进入falv创造（RCChtSforbiIdUng）之层次，须赖学说形成共识，经由判例协力而实现之。（注：关于falv创造之一般理论，参阅Larenaz,Methodenleh

32、rederRechtswis-Senschaft,5.Aufl.1983,S.351f.）3.应否区别无权代理人为行为能力人或限制行为能力人而异其责任？应再检讨者，系应否区别无权代理人为行为能力人或限制行为人而异其责任。无权代理人系有行为能力人时，应依第110条规定负其责任，应属当然。无权代理人系无行为能力人时，应否负第110条规定之赔偿责任，虽法无明文，但解释上应采否定说，殆无疑义，盖无行为能力人不能为意思表示或受意思表示，自概念以言，自无成立无权代理之余地。（注：参阅MtInehKoinin-ThieIe179Rdnr.28,44。）关于限制行为能力8页人是否应依第UO条负无权代理人之责任

33、台湾地区学者有强调应采德国立法例，认为限制行为能力人非经法定代理人同意而为代理行为者，不负无权代理人之责任。（注：史尚宽：民法总论，第503页。）此项见解，可资赞同，须说明者有二：（1）贯彻保护未成年人之基本原则：限制行为能力人未得法定代理人之允许所为之单独行为无效（第78条）。限制行为能力人未得法定代理人之同意（允许或承认），其所订立之契约不生效力（参阅第79条以下），例如18岁之甲未得法定代理人之同意向乙租赁房屋，其所订立之契约不生效力，甲不负falv上之责任，纵使相对人乙系属善意，亦不例外。在无权代理之情形，例如限制行为能力人甲未得法定代理人之同意，以丙之名义向乙租赁时，倘须依第IlO

34、条规定自负损害赔偿责任，falv上之价值判断显失平衡。因此本文认为应依保护未成年人之基本原则，目的性地限缩第IU）条规定之适用范围，认为：“但对于限制行为能力人未得法定代理人同意者，不在此限。”（注：“未成年人与无权代理、无因管理及不当得利”，民法学说与判例研究第5册。）（2）限制行为能力人未得法定代理人同意而为代理行为，虽无第UO条之适用，但仍应依关于侵权行为之规定负其责任。相对人因代理人无权代理而受侵害者，多属财产上利益，而非权利，故原则上不适用第184条第1项前段之规定，惟限制行为人有识别能力明知无代理权限，故意以背于善良风俗之方法加损害于相对人时，应依第184条第1项后段规定，负损害赔

35、偿责任（第187条），自不待言。（注：参阅拙著：前揭文。）9页三、适用及类推适用（一）适用或类推适用无代理权人，以他人之代理人名义而为falv行为，致善意相对人受损害者，应适用第IlO条规定，使其负赔偿责任。不具备第IlO条之构成要件，但基于同一falv理由（ratiolegis）,应予类推适用者，其主要情形有三种：1 .无权使者无使者权限之人（BOteohneBotenmacht）,而传达他人意思表示，致善意相对人受损害者，应类推适用第IlO条规定，负赔偿责任。设有甲告诉乙日：“丙嘱我告汝，租屋之要约业已收到，愿依所提出之条件，出租该屋。”实际上丙并未授权甲传达此项意思表示时，即属其例。（注

36、Jauering,BurgerlichesGesetzbuch,3.Aufl.1984,177Anm,4.c;Medicus1AllgemeinerTeildesBGB,1982,S.344(Rdnr.997)2 .无权代表第27条第2项规定：“董事就法人一切事务对外代表法人。董事有数人者，除章程另有规定外,各董事均得代表法人，对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。”因此设有甲财团法人，依其章程规定，乙董事无代表权，并为登记（第61条第7款），但乙仍以甲法人之名义与丙为falv行为（例如租赁房屋）时，丙虽为善意，该甲财团法人仍得以其登记事项对抗之（第31条）。于此情形，乙之行为构成“

37、无权代表”，应类推适用第IlO条规定无权代理之规定，使其对丙负损害赔偿责任。（注：ErnlanBrox,HandkommentarBGB17.Aufl.1981,179Rdnr.5.）3 .“本人不存在”之无权代理10页无权代理系代理人无代理权而以“他人”（本人）名义而为falv行为，故自概念以言，应以本人确系存在为前提。因此倘根本无其人或被代理之法人迄未成立时，则仅能类推适用第110条规定，使代理人负赔偿责任。（注：Erman-Brox179Rdnr.5.）（二）公司负责人为保证时之“无权代理”责任1 .违反“公司法”规定为保证之效力上开三则判例关于无权代理人之责任，均涉及公司负责人以公司名

38、义为保证之问题。查“公司法”第16条第1项规定：“公司除依其他falv或公司章程规定得为保证外，不得为任何保证人。”（修正前为第23条）。大法官会议释字第59号解释谓：“依公司法第23条之规定，公司除依其他falv或公司章程规定以保证为业务者外，不得为任何保证人。公司负责人如违反该条规定以公司名义为人保证，既不能认为公司之行为，对于公司自不发生效力。”1959年台上字第1919号判例谓：“被上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反公司法第23条之规定，以公司名义为保证，依司法院释字第59号解释，其保证行为对于公司不生效力，则上诉人除因该负责人无权代理所为之falv行为而受损害时，得依第110条之

39、规定请求赔偿外，并无仍依原契约主张，应由被上诉人负其保证责任之余地。”上开大法官会议之解释及判例均认为公司负责人违反“公司法”规定以公司名义为保证，对公司不生效力,此项见解,实值赞同。按依第26条规定:“法人于法令限制内,有享受权利,负担义务之能力”,“公司法”第16条系对公司（法人）权利能力所设之限制。（注：参阅施启扬：民法总则，第129页；拙著：民法总则，第122页。）法人逾越法令限界者，并无权利能力。于此情形，公司负责人以公司名义所为之保证，应属无效，公司不11页因此而负担义务，亦不发生因公司承认使该保证行为发生效力之问题。2 .适用抑或类推适用公司负责人违反“公司法”规定而为保证，其保

40、证对公司无效，已如上述，兹应进一步检讨者，系公司负责人应否依第UO条规定负赔偿责任。上开三则判例一致认为，公司负责人系属无权代理人，故应适用第IlO条。此项见解，是否正确，尚待斟酌。按无权代理者，系指代理人无代理权限，以本人名义而为falv行为。无权代理之falv行为系属效力未定，须经本人之承认始生效力。公司负责人违反“公司法”规定而为保证者，其保证行为根本无效，自概念以言，似不构成无权代理，应无适用第IlO条规定之余地。惟公司负责人此种行为，论其利益状态，与无权代理殆无不同，基于同一falv理由，则应类推适用第IlO条规定，使公司负责人负赔偿责任。但此系就类推适用第no条规定之情形而言，相对

41、人得依“公司法”第16条第2项规定主张公司负责人应自负保证责任，自不待言。四、消灭时效（一）判例关于第IlO条损害赔偿请求权之消灭时效，该法未设特别规定。1967年台上字第305号判例认为无权代理人之责任系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为之损害赔偿，“是项请求权之消灭时效，在民法既无特别规定，则以第125条第1项所定15年间内应得行使，要无第197条第112页项短期时效之适用。”（注：1972年台上字第1695号判例谓：“依不当得利之法则请求返还不当得利，以无falv上之原因而受利益，致他人受有损害为其要件，故其得请求返还之范围，应以对方所受之利益为度，非以请求人所受损

42、害若干为准，无权占有他人土地，可能获得相当于租金之利益为SH通常之观念，是被上诉人抗辩其占有争系土地所得之利益，仅相当于法定最高限额租金数额，尚属可采”。“使用他人之物之不当得利”，民法学说与判例研究第3册。）“最高法院”否认第197条第1项短期时效之适用，见解正确，固值赞同，但其肯定就适用第125条所定之长期时效，似有重新检讨之必要。（二）本文之见解第125条规定：请求权，因15年间不行使而消灭。但falv所定期间较短者，依其规定。”准此以言，“最高法院”认为无权代理之损害赔偿请求权，在“民法”既无特别规定，应适用第125条规定，实不能谓无相当之理由，但为贯彻短期消灭时效制度之规范功能，仍有

43、研究余地，兹以第126条关于租金之请求权为例说明之。依第126条规定，租金之给付请求权因5年间不行使而消灭。须注意的是，I960年台上字第1730号判例谓：“租金之请求权因5年间不行使而消灭，既为第126条所明定，至于终止租赁契约后之赔偿与其他无租赁契约之赔偿，名称虽与租金异，然实质上仍为使用土地之代价，债权人应同样按时收取，不因其契约终止或未成立而谓其时效之计算应有不同。”此项判例之基本思想在于实现短期时效期间之规范目的，原则上应值赞同。设有某甲出租其屋给乙居住，1个月后发现租赁契约不成立。于此情形，甲得依不当得利之规定向乙请求返还相当于租金之利益，关于此项不当得利请求权之消灭时效，虽无特别

44、规定，但依上开判13页例之意旨，仍应依第126条规定计算之，（注：此为德国之通说，参见BGHZ32,1315;48,125127;Erman-Hefermeh1,196Anm.26.）不宜适用第125条规定。应再说明的是，在上举之例，甲出租其屋于乙之后，乙即以意思表示错误为理由撤销租赁契约。于此情形，甲得依第91条规定向乙请求信其意思表示为有效而受之损害（信赖利益）。关于此项信赖利益损害赔偿请求权之消灭时效，在“民法”亦无规定，但应依租赁契约有效成立时履行请求权之时效期间，即依第126条规定计算之，不宜适用第125条规定。（注：关于“信赖利益之损害赔偿”，民法学说与判例研究第5册。）就无权代理

45、人损害赔偿请求权之消灭时效期间而言，亦不宜一概适用第125条规定，而应依无代理权人所为falv行为（尤其是契约）有效成立时履行请求权之时效期间定之。例如甲无代理权限而以乙之名义向丙租屋，该代理行为有效成立时，丙向甲之租金请求权（履行请求权）之时效期间既为5年，则关于无权代理人损害赔偿请求权之消灭时效，似不能以无特别规定为理由，而径适用第125条所定15年之长期时效期间，须依第126条规定计算其时效期间，始能贯彻特设短期时效之规范目的。（注：此为德国之通说，参阅BGHZ73,269f.；参阅Medicus,AllgemeinerTeildesBGB,S,324（Rdnr.990）.又史尚宽先生谓

46、无权代理人损害赔偿责任，所履行责任之代用，应与履行责任因同一之消灭时效而消灭。例如在有权代理，本人应负担的债务之消灭时效为2年者（第127条），无权代理人赔偿责任，亦应从2年之消灭时效。”（民法总论，第505页）亦同此见解，可供参考。）14页五、请求权之竞合（一）无权代理人责任与表见代理无权代理有广狭两种意义。广义之无权代理兼括表见代理在内，即无权代理人与本人间有一定之特殊关系时，对其无权代理行为，赋以与有权代理类似之效果，第169条设有明文：“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此

47、限。”例如公司许他人以其名义为同一营业者，他人所经营之公司，固不因此而成为本公司之一部，惟其许他人使用自己公司名义与第三人为falv行为，即系第169条所谓表示以代理权授予他人之行为，如无同条但书情形，对于第三人自应负授权人责任（1956年台上字第461号判决）。所谓应负授权人责任，系指履行责任而言（1955年台上字第1424号判例）。此项表见代理责任之成立，不以本人承认为必要，本人纵拒绝承认，亦须负责。（注：关于表见代理之基本问题，陈忠五：“表见代理之研究”，1989年台大硕士论文，论述甚详，可供参考。）在此种制度下，发生一项疑问：无权代理人之相对人如何行使其权利？得否依其选择对无权代理人依

48、HO条规定请求损害赔偿，或对本人主张应依第169条规定负履行责任？关于此项问题,迄未著判决,在德国法上肯定相对人之选择权者有之，（注：Canaris,DieVertrauenshaftungimdeutschenPrivatrecht,1971,S.518.f;MtinchKomm-Thiele167Rdnr.72.）认为无权代理人不负责任者，亦有之，（注：BGHZ61,59,86,273;Erman-Brox179Rdnr.3.）尚无定论。本文认为表见代理之本人应负授权人之责任，其falv效果与15页有权代理殆无不同，相对人得请求本人履行falv行为上之义务，交易目的即已达成，衡诸代理制度之规范功能及当事人之利益