劳务派遣用工的20个精选案例.doc

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1、案例一：解除劳务关系，用人单位是否要支付经济补偿金【案情简介】王某，系协保人员，持有协保人员劳动手册，2001年2月至某糖果有限公司工作；2004年7月，该公司被J公司并购，王某与原公司员工一并转入 J公 司，仍从事理货员工作。自同年10月4日起，在J公司的安排下，王某与某派 遣公司多次签订劳务协议，最后一份协议有效期至 2007年3月31日。协议约 定月工资为1875元。2007年2月8日，派遣公司因王某拒不执行主管的指示和提交理货员走 店计划，根据员工服务手册规定给予王某二级警告处分。2月15日，派遣公司因2月12-14日期间严重违反劳动纪律向其发出了解除劳务协议的通知书。 同年3月26日

2、派遣公司向王某发出书面警告和解除通知书。王某认为，他从未拒绝执行主管的指示，2007年2月5日之前的走店计划 也都写好，只是未及时提交；2007年12-14日期间其因急病住院，自己不仅多 次打电话通知主管人员，还委托同事提交了医院病假证明，因此不存在旷工事实， 单位与之解除劳动合同是错误的。此外2001年6月6日其在原糖果公司工作期 间，发生交通事故，导致部分丧失劳动能力，但当时未申请工伤认定，只向杨浦 区职工能力鉴定委员会申请非工伤而丧失劳动能力的认定。据此，王某向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求J公司支付其替代工资、经济补偿金和25%额外经济补偿金、工伤医疗手术费、工伤医疗赔偿金、

3、一次性伤残医疗补偿金。该仲裁委员会裁决派遣公司支付王某替代期工资1875元，不支持其它请求。王某不服裁决，又向上海市徐汇区法院提起了诉讼。一审 法院审理后也未支持王某的诉讼请求。现王某又向上海市第一中级人民法院提前 了上诉。上诉请求:1、变更徐汇区人民法院（2007 ）徐民一（民）初字第XX号判决10800 （6年工作年限）和1875 元。依法判决被上诉人支付工伤2、依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿金25%的额外补偿金。3、依法判决被上诉人支付上诉人通知期工资4、判决被上诉人为上诉人开具工伤认定申请书,医疗手术费7300元，支付工伤医疗赔偿金200元，支付一次性伤残医疗补助金32400元。5

4、判决被上诉人赔偿上诉人的2007年2月15日至10月11日8个月工资损失15000元。【庭审辩论】焦点一：解除劳务关系，单位要支付经济补偿金吗？劳务关系，是一种特殊的劳动关系。是用人单位与特别的几类劳动者签订的劳务协议，不同于劳动合同关系。依据上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知的规定，协议保留社会保险关系人员与用人单位形成的是特殊劳务关系，双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务，已约定的必须执行，双方没有约定应当参照执行“工作时间、 劳动保护和最低工资”三项劳动标准。王某为协保人员，属于上述规定的特殊劳动关系，除工作时间、劳动保护和最低工资三项外，劳务关系的解除、终止劳务

5、关系提前通知、经济补偿、赔偿等内容都需要双方约定， 若无约定，不能当然适用劳动法律的相关规定。因此，解除劳务关系是否合法，若非法，是否需要支付提前一个月的通知金，又是否需要给付经济补偿和赔偿金的关键就在于公司与王传能的劳务协议是否约定相关内容。劳务协议第七条的第五项规定了协议终止的一种情形“乙方严重违反甲方劳动纪律及乙方所在服务单位规章制度的”王某认为不提交走店计划按照员工手册的规定，自己的行为只构成一级警告，而 2007年2月12-14日也不是无故旷工，而是有病假证明。若公司 没有证据证明王某的行为符合第七条第五项的规定，公司单方解除劳务协议就是不合法的， 王某可以要求公司继续履行合同，也可

6、以不要求公司继续履行合同，按照劳务协议第八条规定：“甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前一个月通知另一方。”要求公司支付提前通知期工资。劳务协议里双方未约定经济补偿金和代通知金，因此王某主张这些权利没有依据。焦点二：王某的工伤认定受时效限制吗？按照2004年1月1日实施的工伤保险条例第十七条规定：“职工发生事故伤害或 者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有 特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直

7、系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、 鉴定为职业病之日起 1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出1 年的诉讼时效。工伤认定申请。 ”因此， 2004 年 1 月 1 日之后的工伤认定是王某的交通事故发生在 2001 年，按照劳动保障部关于工伤认定时效问题的答复的 规定， 1996 年 10 月 1 日以后至 2003 年 12 月 31 日期间出现工伤没有认定的不受时效的 限制。因此，王某可以要求进行工伤认定。但是王某通过劳动诉讼请求法院责令 J 公司出具工伤认定申请， 不属于人民法院处理劳 动争议案件的范围， 其可以直接向劳动行政部门申请， 若申请职工和所在单

8、位对工伤认定结 论不服，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。【建议】1、在实践过程中，劳务关系区别与劳动关系的主要特征在于，劳务关系的主体都有别 于劳动关系， 一般为非劳动年龄段人员或者劳动权利受限的人员。 目前除上海市劳动保障局 对特殊劳动关系有规定外， 法律法规都没有对劳务关系处理有明确的规定， 所以企业在与 6 类特殊人员 （协议保留社会保险关系人员；企业内部退养人员；停薪留职人员；专业劳务公 司输出人员；退休人员； 未经批准使用的外来从业人员） 签订劳务协议时， 需要对公司和员 工的权利义务做详细的约定，特别是工作地点、时间、员工离职原因、提前通知义务、经济

9、补偿金、违约金等易发生争议的部分予以约定。2 、公司单方解除劳动合同需要有确实证据。 员工手册关于违纪处分制度的规定， 需要便于公司取证。 因为公司单方与劳动者解除劳动合同， 公司不能主观认定， 必须要出具 确实证据证明。例如：案件中公司给予王某二级警告的处分依据的是员工手册中“违背 或拒不执行经理或主管的合理指示（如无正当理由不参加例会、拒绝主管的工作分配） ”这 样的规定在认定中非常主观， 也容易发生争议， 若不能提供证据证明， 企业将承担不利后果。3、企业合并兼并后，若延用原来的员工，公司应当了解处理好员工的基本资料、工作起始日、原有工龄计算等事宜，杜绝管理漏洞和法律风险。【案件结果】上

10、海市第一中级人民法院判决如下：原审审理认为，王某与派遣公司建立了特殊劳动关系。 J 公司对王某 2007 年 2 月 12 日至 14 日患病是知晓的，无论 2007 年 2 月 5 日的二级警告处分是否成立，派遣公司解除 劳务协议不当。 在王某不要求恢复劳动关系的情况下， 派遣公司根据双方的约定已支付了替 代提前通知期工资。在双方没有约定的情况下，王某主张经济补偿缺乏依据。王某请求 J 公司出具工伤认定申请不属人民法院处理劳动争议案件的范围， 不作处理。 在工伤未被认定 前王某主张的医疗手术费和赔偿金、一次性伤残医疗补助金不予支持。本院经审查查明，原审认定的事实无误， 三方当事人均无异议。依

11、据中华人民共和国 民事诉讼法第 153 条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费 10 元，由上诉人王某负担。案例二：劳务合同的解除是否适用代通金【案情简介】卢某 2007 年 10 月进入上海食品国际贸易有限公司， 担任销售主管， 与该 公司签署了一份短期劳动合同。后因劳动合同法的出台，该公司为了规避法 律风险。该公司要求卢某于 2008 年 1 月与某派遣公司签订了为期两年（ 2008年1月1日至2009年12月31日）的劳动合同，然后以派遣用工的方式继续 在该食品公司担任销售主管一职。工作时间约定为不定时工作制，月工资4200元/月，另有补贴和奖金。2008年7月

12、14日，上海分公司经理张某以电子邮件形式通知卢某即日 晚上与公司解除劳动关系。后卢某与公司多次沟通要求复职未果，遂向上海浦东新区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁。仲裁请求：1支付一个月的工资，共6850元；2.再补偿4个月工资16800; 3未到期合同共计17.5月，共计73500; 4.在职期间加班费680元;5.支付年休 假4天工资767.12元;6.为公司支付送货物车费210元。【庭审辩论】焦点一：劳务派遣工解除的合法性及代通知金的适用？劳动合同法第 65条二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本

13、法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”上述案例中的，若该食品公司无法拿出有力的证据证明劳动者有第 39条和第40条第一项、第二项规定的情形，就无法证明将劳动者退回 派遣单位的合法性，就应该承担非法解除劳动关系的赔偿金。反之，若该食品公司有证据证明自己单方将劳动者退回派遣单位符合法律的规定，就不需要支付解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金。在本案中劳动者提出的第一个仲裁请求就是要求单位支付代通知金。关于代通知金的适用，一直有误解。基于在社会上流传的“N+1 ”裁员补偿，大多数人都认为不提前通知就要支付代通知金。其实不然，不提前通知确实要支付代通知金，但是前提是有提前通知的义务。目前法律对于单位提

14、前通知义务仅在三种解除中有规定。裁员虽然要提前公告， 但法律没有规定可以适用代通知金。其他解除，更是不需要提前30天通知。因此也没有代通知金的规定。焦点二：劳动合同跨越 2008年的经济补偿的分段计算问题本案中卢某在2007年10月与该食品公司签订了一个短期劳动合同，后2008年1月1日再与劳务派遣公司签订了劳动合同，派遣至该食品公司。因此卢某在该食品公司累计工作年限虽不足一年，但却横跨了了 2008年1月1日，因此依据原劳动部颁布的 违反和解 除劳动合同的经济补偿办法 和原劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函 的相关规定，第一阶段从2007年10月起至2007年12月31日止，获

15、得1个月经济补偿 金。第二阶段从2008年1月1日起至劳动合同解除之日止，按照劳动合同法相关规定 计算，获得1个月工资的经济补偿。因此，按照员工的实际工作年限应当对应2个月经济补偿金。而卢某认为食品公司是非法将自己退回，所以要求的是双倍赔偿，即4个月的经济补偿金。焦点三：不定时工作制是否存在加班劳动法第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这是法律层面对企业实行不定时工作制的基本要求，即实行特殊工时制度其前提必须是“经劳动行政部门批准”。而且上海市劳动和社会保障局发布的本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的

16、审批办 法（沪劳保福发（ 2006 ）40 号）明确规定了上海市不定时工作制的审批办法。但是，被 诉人实行的所谓“不定时工作制”是否经过劳动行政部门的批准需要用人单位提供证据证明，若用人单位实际上没有获得劳动行政部门批准， 其在劳动合同中约定的工时制度即属违 法，员工的工时制度仍然按照标准工时制度执行， 用人单位应按员工的实际出勤计发加班费。若获得了劳动行政部门的批准，在上海除法定节假日的加班按需要按照法律规定支付加班 费，其他情形下的加班就无需支付加班费了。卢某出示的邮件证明她于 6 月 15 日（周日） 加班了，不属于法定节假日，因此单位不用支付加班费。【案件结果】申请人与被申请公司，经协

17、商一致自愿达成以下协议：1. 申请双方劳动关系于 2008 年 7 月 31 日终结，申请人不再就本案向申请人及派遣公司主张任何权利；2. 被申请人于 2008 年 11 月 15 日之前一次性支付申请人 16812 元；3. 申请人放弃其他请求事项。4. 申请双方别无其他争议。【建议】1、劳动合同法第 47 条规定的经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者 终止前 12 个月的平均工资。实践中往往有“基本工资” 、“最低工资” 、“实发工资” 、“应发 工资” 几种不同的概念， 本条明确了月工资按照劳动者应得工资计算， 包括计时工资或者计 件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此用人

18、单位应当合理设计员工的薪酬结构， 分清层次才更有针对性。2、一些企业将两个阶段的经济赔偿金适用两个阶段不同的平均月工资。按照劳动合同 法的规定，月工资就是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资。因此，企 业支付经济补偿金月工资以劳动者离职前 12 个月的平均工资计算。 无论经济补偿金如何分 段计算，其计算基数是唯一的。3、不定时工作制，属于特殊的工作制之一。法律规定某些特殊岗位由于工作需要不能 按照标准工时工作， 用人单位可以申请实行特殊工时制， 但是前提是需要得到劳动行政部门 的行政审批方可。 没有获得劳动行政部门审批的不定时和综合计算工时的岗位仍然实行标准 工作制。案例三：

19、固定期限合同的签订年限【案情简介】王某与某劳务派遣公司签订了一份固定期限（ 2007 月 10 月 24 日至 2008 年 12 月 31 日）劳动合同，其中试用期两个月（ 2007 年 10 月 24 日至 2007 年 12 月 23 日）。某劳务派遣公司经王某本人同意，将其派遣至世界知名食品公 司从事超市理货员工作，负责天津部分地区小连锁超市、 CVS 店共约 100 余家 门店的理货工作。2008 年 12 月 22 日，食品公司以王某 DAR 报表上弄虚作假，没有承担其 相应的理货、保养、维护的工作职责违反公司员工手册 为由，将其退回该 劳务派遣。 某劳务派遣公司遂给予其违纪辞退处

20、分， 并于 2009 年 1 月 1 日起与王某解除了劳动合同。王某认为，劳务派遣公司是非法解除劳动合同，侵害了自己的合法权益。为此，向天津市劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁。申请人仲裁请求：1. 非法解除劳动合同双倍补偿共 6个月工资，共计5640元。2. 发放08年12月当月工资、奖金、满全年年底三薪和 1000元补贴。3. 要求劳务派遣公司提供社会保险上缴明细并转到天津。【庭审辩论】焦点一：违法解除合同还是合法解除合同劳务派遣公司提交的上述证据材料证明，申请人多次提交虚假报表。 2008年11月5日提交的DAR报表与实际情况不符，上级主管与之面谈，申请人承认了错误并书面表示认 可。但几天

21、之后，申请人又提供了虚假的DAR报表，据此，申请人的行为已严重违法公司的劳动纪律及规章制度，公司根据员工手册和劳动合同法第39条第二款规定与申请人解除劳动合同属于合法解除，不需要支付任何经济补偿。焦点二：申请人提出的 12月份的工资、奖金、年底三薪及1000员补贴是否存在被申请人认为申请人提到的12月份的工资，待申请人工作交接完成后，被申请人会依法支付。而奖金，因其在当月中有“违纪辞退”的严重违纪行为，按食品公司销售激励计划 的规定，需扣除当月销售激励的全部奖金。至于年底三薪和1000元的补贴，在王某与公司因此申请人主张上述费用没有任建立的劳动合同及公司的政策中都没有体现相关福利待遇，何依据。

22、焦点三：固定期限合同的签订年限新合同法规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,此案例中劳动合同期限只有1年2月，在签订合同时，因劳动合同法还未实施，所以没有违反法律的规定。但自 2008年1月1日后，就应该引起企业的重视。【建议】1、劳动争议仲裁中的举证责任，并不是通常依照“谁主张谁举证”原则，而是规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证的。劳动争议调解仲裁法第 6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人 单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用

23、法律若干问题的解释第 13条规定：因用人单位作出的开 除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动 争议，用人单位负举证责任。 所以对于劳动者确实无法掌握的证据而应当由用人单位掌握的 证据，劳动者是没有举证的义务的。以此规定，用人单位因劳动者违纪辞退必须要及时搜集 到充分的、真实的、可信的、证明力高的证据，才能在劳动争议过程中充分行使自己的主张。2、公司制定销售人员的销售奖励政策时，应注意规章制度制定的民主程序并确保制度的合法性和岗位匹配性， 避免规章制度在有效性上存在先天缺陷。如果新招销售人员一定在入职前明确向其提出此制度，并要求书面签收认可。案例四：未签

24、订劳务合同的确定和工资的双倍支付【案情简介】符某，2008 年 3 月 10 日开始受北京某劳务派遣公司派遣在北京某综合加工 有限公司广州分公司担任业务岗位工作。 2008 年期间，两家公司都未与符某签 订劳动合同，直到 2009 年 1月1日，北京某劳务派遣公司才与其签订了劳动合 同。合同约定劳动期限自 2009 年 1 月 1 日起至 2011 年 1 月 1 日止；试用期包 含在劳动合同期限内，双方同意试用期从劳动合同开始日起至 2008 年 5 月 9 日 止；北京某劳务派遣公司认同符某自 2008 年 3 月 10 日起至 2009 年 1 月 1 日 的工作年限作为相关福利或补偿计

25、算时的工作年限。2009 年 5 月 13 日，北京某劳务派遣公司向符某发出了一份 协商解除劳动 合同协议，协议指出劳务派遣公司与符某的劳动合同自 2009 年 5 月 31 日起解 除，北京某劳务派遣公司一次性给予符某 4559.31 元经济补偿。符某认为两公司在其工作的前 9 个月里一直未与之签订劳动合同， 且合同期 未满又无故辞退自己的做法违反了 劳动合同法，严重侵害了自己的合法权益， 因此在多次与两公司协商都无果的情况下，向广州市越秀区人民法院提起了诉 讼。诉讼请求：1、请求确认原告于 2008 年 3 月至 2009 年 5 月在北京某综合加工有限公 司广州分公司工作。2、请求裁定两

26、公司按照劳动合同法第 46 条、第 47 条和第 80 条规定 向原告支付赔偿金 4559.33*2=9118.66 元。3、请求裁定两被告按照劳动合同法第 82 条规定向原告支付未签劳动合同工资 4559.33*10=45593.3 元。【庭审辩论】焦点一：用人单位与劳动者是否协商一致解除合同按符某的说法，他是无故收到了北京某劳务派遣公司发出的一份协商解除劳动合同协议在这之前他并不知道公司要与其解除劳动合同关系，如果有证据支持这种说法，公司 就是强行违法解除合同， 需要对劳动者进行赔偿。 但也有可能是双方协商， 符某同意解除后， 对经济补偿金未达成一致而引起的争议。依最高人民法院关于民事诉讼

27、证据的若干规定 第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、 减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。所以，用人单位若无法提供相关证据证明与劳动者是协商一致解除劳动合同，就需要负担不利后果。焦点二：经济补偿金的计算在上述案例中，符某与用人单位的事实劳动合同关系自2008年3月至2009年5月，依据劳动合同法 第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此用人单位需要向劳动者支付一个半月的经

28、济补偿金。若证据证明用人单位是强行与劳动者解除劳动合同的，用人单位就违反了劳动合同法的规定，需要向劳动者支付 2倍的经济补偿金，即 3个月的工资。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。是合同解除或者终止前十二个月的平均工资。通过银行提供的工资 单，可以算出符某前 12月的平均工资约为 3000元。焦点三：未签订劳务合同的确定和工资的双倍支付依据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者支付两倍的工资。从符某与北京某劳务派遣公司签订的劳动合同、工资发放和社保缴纳情况来看，可以证明符某自

29、2008年3月10日期就在北京综合加工有限公司广州分公司工作， 但一直未签订与公司签订劳动合同，直到2009年1月1日才与派遣单位北京某劳务派遣公司签订劳动合同。因此，用人单位应当向符某支付未签订劳动合同时的两倍工资。依据劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。由此可知，用工单位应当再支付符德庞 8个月21天的工资。而不是符德庞所主张的10个月工资。【建议】1. 实践中，当单位选择“协商一致，解除劳动关系”时，应该得到劳动者的同意并支付一定的

30、经济补偿金，若经济补偿金等解除劳动关系事项协商不成功，也不要强行与劳动者解除合同。用人单位和劳动者没有达成一致而无故强行解除劳动合同，势必会造成劳动者的愤怒和反弹，给企业带来法律风险。2. 企业与劳动者未签订合同，是否一定会支付双倍工资？答案是否定的。如果是由于劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面劳动合同，则不适用于该条款。且用人单位在这种情况下还可以解除劳动关系并且不用支付经济补偿。因此，企业在用工之时一定要在入职前或者入职后一个月内与劳动者签订劳动合同。 在实务中， 对于新招聘的员工， 企业一般都会注 意这个条款的约束， 但容易忽视的是， 第一次合同期满需要续签的老员工， 有的企业担心与

31、劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后， 再续订时， 就要签订无固定期劳动合同， 所以第 一次合同期满后迟迟不与劳动者再签合同，一不注意就违反了法律的规定。案例五：不同意工作地点变更能否单方解除劳动关系【案情简介】熊某 2009 年 1 月 1 日与深圳市某专业营销服务公司签订了一份固定期劳动合同（ 2009 年1 月 1 日至 2011 年12 月 31 日止），合同约定熊某的工作岗位 为促销员，实行不定时工作制，每月工资为 960 元，未约定工作地点。2009 年 5 月 12 日，该深圳市营销服务公司向熊某发了一封通知函， 要求其 从 5 月 14 日开始到上海 A 超市 No187 店上

32、班（原上班地址：上海 B 超市 No17 店），若不去，公司有权按照员工手册规定“无正当理由连续旷工达 3 日及 一年内累计旷工达 10 天”与之解除合同。熊某因交通不便，拒绝了公司的安排，并认为公司的做法侵害了自己的合法 权益。因此，向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。仲裁请求：1. 支付拖欠的 2009 年 4 月、5 月共一个半个月的工资、奖金，合计 3800 元。2. 补交 2009 年 2 月-5 月的综合保险。3. 解除劳动合同的经济补偿金1920元4. 合同约定的工资为960元，2009年2月-5月，每月只发了 900元，要求公司补上差额的240元【庭审辩论】焦点一：

33、劳动合同中，未约定工作地点的合同效力及处理？熊某与公司签订的劳动合同中，没有约定工作地点。根据劳动合同法第17条的规定，“工作内容和工作地点”是劳动合同的必备条款，因此企业与劳动者签订劳动合同时， 应当约定工作地点。如果没有约定工作地点，是否导致合同无效呢？如果没有约定工作地点， 是否应认定双方合意为无固定工作地点，因而导致用人单位有单方调整劳动者工作地点的权利？答案都是否定的。尽管双方没有书面工作地点，但劳动合同已经得到实际履行，此时应认定为双方以实际履行方式对工作地点达成了补充协议。焦点二：用人单位单方变更工作地点，劳动者不同意，单位是否有权解除劳动合同？熊某与公司的劳动合同虽然未约定工作

34、地点，但实际履行地是在上海 B超市No17店,因此此地视为工作地点。 依据劳动合同法第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致， 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此，公司要变更劳动者的工作地点，就必须事先与劳动者协商，并以合同等书面形式确定。而实际情况是公司并未与熊某协商，就单方面作出变更工作地点的决定，这无疑违反了劳动合同法规定。所以即使熊某拒绝到另一个门店工作，公司也无权解除劳动合同。焦点三：解除合同是否违法?根据劳动合同法39条的规定，用人单位单方解除劳动合同有6种情形，而本案不属于其中任何一种，仅仅因为劳动者不愿意依照公司的要求变更工作地点，就以旷工严重违

35、纪为由，适用39条第二项“严重违反用人单位的规章制度”与劳动者解除合同，是不合法 的，因此公司跟熊某解除劳动合同是非法的，依据劳动合同法48条，应给予熊某经济补偿。【建议】1 用人单位在与员工签定劳动合同时，一般不重视工作地点的约定或者为了工作调动方便而没有约定。但是工作地点条款设计是劳动合同中非常重要的部分，建议用人单位可以与劳动者不做具体门店的约定，但可以大致的就工作地点进行约定。2 实践中，也有许多用人单位认为，单方决定劳动者的工作岗位和工作地点是企业的权利，不应该受限制，因此，在劳动合同中，公司经常设计如下条款：“公司有权根据员工的工作表现及工作需要，对员工的工作岗位进行调整。”“公司

36、可以根据业务需要派虽工到全国任何地区工作，而员工必须服从公司组织分配的和工作调整。 ”上述格式条款的内容， 是免除用人单位的法定责任，排除劳动者的权利，是无效的。3 .用人单位可以变更劳动者的工作岗位和工作地点的情形：与劳动者协商一致的，可以书面变更工作岗位和工作地点。劳动者医疗期满不能从事原工作或者不能胜任工作的 情形下（进行相应的考核或劳动能力鉴定） ，用人单位可以单方变更该劳动者的工作岗位。案例六：实习期受伤可以认定工伤吗【案情简介】2007年5月24日，石某到某机场航空安保有限公司实习。9月9日早上6点45分从安保公司下夜班，乘同事李某开的小客车前往机场宿舍途中发生交 通事故受伤。20

37、07年12月17日，石某与机场劳务派遣公司签订劳动合同，派 遣至首都机场航空安保公司工作。石某车祸后治疗从2007年9月9日持续至2008年4月1日，劳动合同签订后，融德公司自 2007年12月17日至2008 年4月1日按月支付石某与同批员工一样的工资福利待遇。石某认为该机场劳 务派遣公司的上述行为承认了其在 2007年12月17日前存在事实的劳动关系， 故此请求北京市劳动争议仲裁委确认其 2007年12月17日前的劳动关系。【庭审辩论】焦点一：实习期受伤可以认定工伤吗？实习人员出于教学、行业特点，需要在相应单位进行社会实践的行为，这种情况就是我们通常所熟知的“就业型实习”。这种实习的明显特

38、点是用人单位与实习人员不建立劳动关系，或者因为实习人员与其他机构有关系的缘故，无法建立劳动关系。 如大学生毕业前的实习，实习的大学生与学校有着高等教育关系，大学生的档案等个人履历文件也放在学校，不符合劳动合同法规定的建立劳动关系的主体，用人单位根本无法与实习大学生建立劳动关系。在这种情况下，由于实习单位和实习人员之间并不存在劳动关系，缺乏认定为工伤的前提，所以这种情况下实习人员受到的意外伤害不能认定为工伤。焦点二：学生实习期受伤谁承担责任?工伤认定的前提是劳动者与用人单位建立了劳动关系。这种劳动关系可以是签订了书 面劳动合同的，也可以是事实上的劳动关系。企业与实习生之间形成的关系不是劳动关系，

39、 而是劳务关系。劳务合同纠纷不适用劳动法调整，而应直接适应民法通则等民事法律来调整。因此根据现有法律规定，在校生实习期间受伤很难进行工伤认定。一般情况下，只能按人身损害赔偿来主张权利。上述案例中，企业与学校约定了学生伤亡的责任负担。协议书第三款第五项约定：“实习学生在实习期间由于甲方 （机场航空安保有限公司）全部责任而出现负伤或死亡的，甲方应参照工伤保险条例中相关规定的标准对该生予以补偿，由此而产生的其他事宜由由甲、乙（职业学校）双方与学生方共同协商解决。”第四款第三项：“乙方安排的随队老师负责实 习期间在工作时间以外的时间对实习学生进行管理。实习学生工余时间所出现的一切问题， 由乙方负责解决

40、因此，石某可以要求航空安保公司参照工伤保险条例中相关规定的 标准予以补偿或者或者机动车车辆投保的商业保险公司给予赔偿。【建议】学校对于学生的校外实习活动，应当与学生实习的企业签订实习协议；作为企业，也应当与实习学生所在的学校签订实习协议，即应在协议中明确实习期限、企业和学校的管理职责、劳动保护的规定以及伤亡事故的处理办法等事项，从而明确学校与企业间的权利义务。 实习企业应承担配合学校做好实习学生的管理工作，建立健全工作责任制，加强对学生上岗前安全防护知识、岗位操作规程的教育，而学校则应对参加实习的学生制定详细的实习计划， 委派专人管理学生的实习等。在劳动合同法或工伤保险条例等相关法律没有修

41、订之前，企业可以要求学校在安排实习生参加生产实习时，由学校为实习生办理一份一定额度的意外伤害保险，或用人单位在接受实习生时，为实习生办理工伤保险或者一定额度的商业保险。案例七：合同终止不续约，公司是否有一个月提前通知的义务【案情简介】2007年3月28日，厦门某劳务派遣公司向张某发出了不再续签劳动合同 的通知。其劳动合同到期日为 2007年3月31日，张某认为公司没有提前 30 天通知终止劳动合同，侵害了自己的合法权益。因此向当地劳动仲裁委员会提起 了劳动仲裁申请。张某的仲裁申请：1、要求被申请人支付因终止劳动合同未提前30天通知的赔偿金1300元，公共交通费、电话费250元，共计1550元。

42、2、要求被申 请人给付个人支付的存档费240元。3、要求被申请人赔偿失业后应享受的失业 保险金4704元。4、要求被申请人支付医疗保险个人账户金 1235元。5、要求 被申请人支付连续工作7年半的经济补偿金11000元。【庭审辩论】焦点一：合同终止不续约，公司是不是有一个月提前通知义务？北京市劳动合同规定第四十条：“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将 终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”第四十七条：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。

43、鉴于张某与厦门某劳务派遣公司约定的劳动合同履行地为北京，因此关于劳动合同履行、终止、解除等情形要适用北京当地的法律法规。张某与厦门某劳务派遣公司的劳动合同2007年3月31日届满，劳务派遣公司于 2007年2月28日才通知张某不再续订劳动合同，依 据北京市劳动合同规定第四十条和四十七条规定，劳务派遣公司应支付27天工资作为赔偿金。焦点二：档案费由公司还是个人支付？职工档案作为国家档案管理的一部分，应由负责管理职工的组织、单位进行档案管理，因此管理员工档案、员工离职后的档案转移就是用人单位的法定义务，由此产生的费用也应有用人单位承担。所以，本案中虽然员工个人的档案存放在人才中心，但是人才中心只

44、是档案代管机构，用人单位不能免除档案管理职责。因此员工的档案费应当由用人单位支付，用人单位未办理调档和保管所产生的损失员工可以索赔。焦点三：不再与劳动者续订劳动合同，企业是否需要支付经济补偿金？依据2008年1月1日实施的新劳动合同法第四十六条第五项规定，劳动合同期满, 用人单位不愿意续订劳动合同，或者降低原劳动合同约定的条件续订而劳动者不同意续订 的，用人单位应当支付经济补偿。由于此案发生在2007年，新劳动合同法还未实施之时，因此根据当时的法律规定， 厦门该劳务派遣公司不需要向张某等人支付经济补偿。 但自 2008 年 1 月 1 日之后， 若企业 不再与劳动者续订合同的，应支付 2008

45、 年 1 月 1 日之后的工作年限的经济补偿金。【判决结果】法院认为， 张某与厦门劳务派遣公司之间存在劳动关系， 合同期限届满前， 用人单位应 当提前 30 日将终止劳动合同意向以书面形式通知劳动者， 每延迟 1 日支付劳动者 1 日工资 的赔偿金， 以劳动者上月日平均工资为标准。 原告在被告处工作， 被告应为原告支付档案费。 被告已为原告在厦门投保了社会保险，并缴纳了社保费。据此， 判决如下： 1.被告厦门劳务派遣公司于本判决生效之日起7 日内给付原告张某终止合同未提前 30 天告知的赔偿金一千三百元 ;2.被告厦门劳务派遣公司于本判决生效之日起 7 日内给付原告张某存档费四百二十元 ;3.

46、 驳回原告张某之其他诉讼请求。【建议】劳动合同法未规定用人单位在劳动合同期限届满前，应当提前 30 日将终止或者续 订劳动合同意向以书面形式通知劳动者。 但北京市劳动合同规定 中规定了用人单位的此 项义务，因此用人单位在订立、履行、变更、终止、解除劳动合同时，应特别注意用人单位 所在地和劳动合同履行地的法律规定，防止产生惯性思维，造成违法损失。案例八：劳动者患病解除劳动合同的法定程序【案情简介】2005年6月29日，李某与某劳务派遣公司签订了劳动合同书并于2006年6月15日、2007年5月15日两次续订，劳动合同书期限至 2008年6 月14日终止。按照该劳动合同书约定，李静被派遣至港航发展

47、有限公司工 作。2007年4月，李静因怀孕葡萄胎清宫手术，术后又被北京协和医院确诊为 侵葡川a期，住院化疗。2007年11月7日出院后，遵医嘱在家全休，随时门 诊医疗。2008年1月31日，李静收到劳务派遣公司发给的 劳动合同解除书。 随后，李某向北京市朝阳区劳动争议仲裁委提起劳动仲裁。仲裁请求：1裁定被申诉人支付相当于申诉人三个月工资的二倍的赔偿金人民币88068.75元；2.裁定被申诉人支付相当于申诉人十二个月的医疗补助费及其增加部分合计人民币264206.25元；3.裁定被申诉人承担本案仲裁费。【庭审辩论】焦点：劳动者患病解除劳动合同的法定程序截止2007年4月李某生病住院时，李某受劳务派遣公司派遣在港航发展有限公司已工作接近两年，依据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条二项的规定，李某享有6个月的医疗期。2008年1月31日李某收到劳务派遣公司解除