民法学说与判例研究.docx

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1、类目书名】民法学说与判例研究（7）【类名】民法、商事法【著者】江平【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（7）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】III【责任编辑】丁小宣邰利琪【封面设计】和田海峡两岸关系解冻后不久，两岸法学家便开始接触和交流。我和王泽鉴教授在那时便开始建立私人友谊。因

2、为都是从事民法教学和研究工作的，交流又无语言障碍，我确实从与王泽鉴教授交往中学习到不少有益的东西。学问是来不得半点虚假的，有就是有，没有就是没有；深就是深，浅就是浅，不能装腔作势。王泽鉴教授在民法领域内著作之丰，范围之广，见解之精，研究之深，在法学界是公认的，我也倾慕不已。王泽鉴教授的“民法学说与判例研究”丛书，在台湾地区有很大影响，听说每出版一本学生便争相购买，先睹为快。这套丛书的魅力何在呢？我认为王泽鉴教授在这套丛书中创造和深化了一种新的民法研究方法。民法是一门理论博大精深的学科，从其理论之完整和文化之深远可以追溯到2000多年前。民法又是一门实践性极强的学科。随着经济SH生活的变化，它又

3、在每日每时地变化着，需要回答许许多多不断发生和出现的疑难问题。如何把二者最有效地结合起来，是许多民法学者探索的问题。王泽鉴教授在这套丛书中做到以理论为根据，以案例为依托，以类型化为手段，以分析法学为方法，以SH丰富生活为土壤，使民法研究从象牙塔中走出来，开拓了一个极为广阔的研究空间。这种方法对广大学者无疑是很好的启迪。ZG政法大学出版社出版这套丛书，为民法教学与研究做了一件有益的事。今年春季我在台湾讲学访问1月有余，王泽鉴教授亲自陪同页并邀家中作客，观看大剧院演出，甚为感激。学者友谊，但愿长青，是为序。江平1997年岁末于北京序言【类目书名】民法学说与判例研究（7）【类名】民法、商事法【著者】

4、梁慧星【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（7）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】IIIIV【责任编辑】丁小宣邰利琪【封面设计】和田早在80年代初，ZG大陆就有民法学说与判例研究前四册的影印本流行，对ZG大陆民法学理论研究发生了重大影响。我当时读到的就是这样的影印本。后来著作权法颁布

5、实施，禁止盗版行为，民法学界期盼王泽鉴先生的著作能够早日正式出版。ZG政法大学出版社的丁小宣先生，通过我与王泽鉴先生取得联系，获得出版民法学说与判例研究全八册的授权，是1993年的事。当时未曾料到实现此出版计划之艰巨性。海峡阻隔40多年之后，台湾著名学者的法学著作在ZG大陆正式出版，这是第一次。这件事本身就具有重大的学术意义。民法学说与判例研究的出版，正值ZG大陆大力发展SHZY市场经济和建设民主法治之时。SHZY市场经济falv体系之建立健全，及建设民主法治国家，需要广泛参考借鉴各方面成功的立法经验和判例学说。我国台湾地区的立法经验和判例学说，是我们ZG自己的经验，岂有不优先参考之理。拿我们

6、常用的话说，民法学说与判例研究，是王泽鉴先生广泛参考借鉴发达国家的成功立法经验和判例学说，研究台湾地区发展资本ZY市场经济重大falv问题的研究成果之结晶，对于我国大陆民法立法、实务、教学和学术研究，无疑具有极大的参考价值。民法学说与判例研究，是作者在1/4世纪的时间里，精心研究民法理论和判例的学术论文汇集。其突出特点在于，民法理论研究与民法判例研究之密切结合，谋求学说与判例之相互协力，理论与实务之相互沟通。所谓阐发意旨、综括源流、组成体系、贯通法理。这是一种崭新的法学研究方法、法学研究文风、In页法学论文写作方法和法学论文样式！民法学说与判例研究的影印本，流传很广，影响很大，不仅法学者、法科

7、学生爱读，法官和律师也爱读，原因在此。我以为，ZG大陆八九十年代的民法专题研究论文、民法硕士学位论文和博士学位论文，已经开始受到民法学说与判例研究的积极影响。只有当我们的民法学术论文，像民法学说与判例研究中的论文那样，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，所谓理论联系实践、理论服务实践、理论引导实践，才不致流于一厢情愿！民法是一个高度抽象化、概念化的行为规则体系。要真正发挥其规范功能，由“纸上的falv真土地征收补偿金交付请求权与第225条第2项规定之适用或类推适用（113）时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿（127）第三人利益买卖契约之解除及其falv效果（147）雇主对离职劳工发给服务

8、证明书之义务（170）论移转不动产物权之书面契约（186）时效取得地上权的要件、登记与效力（207）关于邻地通行权之falv漏洞与类推适用（232）“台湾现行民法”与市场经济（之一）【类目书名】民法学说与判例研究（7）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（7）【出版社】ZG政

9、法大学出版社【版本】19980101【页号】1-18【责任编辑】丁小宣邰利琪【封面设计】和田字库未存字注释：原字为木右加式一、概说承蒙ZGSH科学院法学研究所的邀请，有机会前来访问，从事学术交流，深感荣幸。法学研究所对ZG法学的建立和发展做出许多卓越的贡献，近年来，我们经常读到法学研究所出版的刊物，深获教益。此次来访，当面请教，亲自体会，更是受益良多。1978年以来，ZG积极推动改革、开放，致力于建设具有ZG特色的SHZY法制。十几年来，陆续公布施行了数以百计的重要法规，卓著绩效。1986年公布，1987年施行的民法通则是ZG法制建设的里程碑。这部历经30余年完成的民法，虽然不是一部体系完整的

10、法典，但固定了若干指导ZGSH经济发展的基本原则，规定民法调整的对象包括法人之间的财产（本文是1992年8月9日、11日作者在ZGSH科学院法学研究所的报告，刊登于法学研究1993年第2期（总第85期），第63页。在此谨向王家福所长、王保树副所长、梁慧星主任、谢怀研究员等先生的指教和协助，表示谢意。）1页关系和人身关系，发展横向经济关系，扩大权利主体的范围，确立民事falv行为理论，明定国家所有权和企业经营权，明确违反合同和侵权行为的民事责任。我们很清楚地看到一个以民法通则为基础的民事法体系正在快速地形成，对于保护和推动ZGSHZY以公有制为基础的计划商品经济的发展，已经发挥巨大深远的规范作用

11、注：参阅王家福：“一部具有ZG特色的民法通则”，法学研究1987年第3期，第711页。）市场经济在falv的反映主要是民法，民法是规律市场经济的基本法。关于民法和商品经济的关系是法学界共同关切的重大问题，并做出许多有价值的研究。（注：参阅佟柔、方流芳：“商品经济与民法”，falv学习与研究1986年第1期，第16页，略谓：“无论从各国立法的历史沿革，还是现实状况来看，民法在一个国家falv体系中始终处于举足轻重的位置。一个SH的商品经济越是活跃，民法的作用越是突出。民法是把一个SH赖以存在的，每日每时大量发生的商品经济关系作为它的主要调整对象，所以，它直接影响着国计民生。一个SH的长治久安

12、兴旺发达，不能没有民法。”）关于“台湾现行民法”和市场经济，我预定分为三个部分，提出报告。第一部分是关于台湾地区的市场经济发展的法制基础。第二部分是关于私有制的物权法。第三部分是关于市场经济的契约法（合同法）。（注：关于“契约”与“合同”的概念，参阅贺卫方：”契约与合同的辨析”，法学研究1992年第2期，第3640页。本文讨论中，使用契约的概念。）侵权行为法和不当得利法与市场经济也有相当密切的关系。前者在保护民事权利，后者在调整无falv上原因的财产变动。民法2页通则对侵权的民事责任设有详细规定（第117条以下）。（注：参阅拙著：“中华人民共和国民法通则之侵权责任：比较法之分析”，民法学说与

13、判例研究第6册；段匡：“ZGO不法行为法仁关寸马若干）考察（一）”，东京都立大学法学会杂志第32卷第2号（1991年），第211252页。）但对不当得利则仅设一个条文，即：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。在此报告中，侵权行为和不当得利将在物权法和契约法中作简要的说明。（注：最高人民法院印发关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）的通知对不当得利作有一则意见（第131条）：“返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”中华人民共和国最高人民法院公报1988年合订

14、本总65（78）。“台湾现行民法”关于不当得利设有五个条文（第179条至第183条），其基本规定为：“无falv上之原因而受利益，致他人受损害时，应返还其利益。虽有falv上之原因，而其后已不存在者，亦同。（第179条）二、市场经济的法制基础（一）概说市场经济反映一定的falv制度，falv制度也相应地规范市场经济。为便于观察台湾地区市场经济与falv制度的发展，兹将重要“立法”依照年代列表如下：1895年：台湾割让日本，1896年日本制定民法典。1930年：国民DZF制定民法典、商事法和其他falv。3页1945年：台湾回归ZG,适用ZGfaIV。1949年：台湾地区实施“戒严”。1951年

15、1954年：台湾地区实行土地改革：制定“耕地三七五减租条例”、“实施耕者有其田条例”、“平均地权条例”。1950年1962年：台湾地区实行引进外资：制定“奖励投资条例”、“外人投资条例”、“华侨回国投资条例”、“技术合作条例”。1963年：台湾地区制定“动产担保交易法”。1968年：台湾地区制定“证券交易法”。1980年：台湾地区制定“国家赔偿法”。1984年：台湾地区制定“劳动基准法”。1987年：台湾地区解除“戒严”。1991年：台湾地区制定“公平交易法”。1992年以后：台湾地区预定制定“消费者保护法”、“劳动契约法”、“信托法”；修正“民法”债编和物权编、“劳动基准法”；实施第二次土地

16、改革等。关于以上规律市场经济的falv制度，归纳为三点加以说明：（1）一百年的“民法”。（2）公法与私法。（3）竞争秩序和SH公道。（二）一百年的“民法”1895年台湾割让给日本，日本在1896年公布民法典，以德国民法（第一草案）及法国民法为蓝本，立法目的之一就在于4页适应日本经济的资本ZY化，确立资本制的法秩序。（注：参阅川村泰启：商品交换法）体系（上），劲革书房，1967年，第6页。）日本统治台湾，实施殖民地政策，适用日本继受西欧的民法和其他falv,建立了司法、户政和地政制度。在ZG,1929年以后陆续制定“民法典”、“公司法”、“票据法”、“海商法”、“保险法”、“民事诉讼法”、“强制

17、执行法”、“破产法”等，基本上也是继受德国法，与日本法同其渊源。1945年台湾回归ZG,政权虽有变动，私法秩序并未因此而受影响，仍在既有的基础上稳定继续地成长。1950年以后深受美国的影响，尤其是在金融保险、国际贸易、证券交易方面，并继受美国法制（如动产担保交易法），引进新的交易类型（如IeaSing,franchising等），使“台湾现行民法”适应SH经济发展的需要。（注：参阅TZe-ChienWang,RezeptionundFortbildungdesamerikanischenMobiliarsicherungsrechtsinTaiwan,in:WegezumJapanischen

18、Recht,FestschriftfUrZentaroKitagawa,1992,S.601ft）（ZZ）公法与私法台湾地区于1948年宣布“戒严”，于1987年解除“戒严”。在这长达30多年的“戒严”时期，公法的发展，甚受限制。但必须指出的是，当局对经济则采取开放的“政策”，市场经济并未因政治的专权而受影响，反而在安定的环境里快速发展，私法益见精致和完善。公法与私法的区别不仅是法学上的分类，而且体现不同的原则，私法因与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效率地保护和促进市场经济的发展。5页（四）竞争秩序与SH公道由于土地改革、奖励投资、拓展外销，台湾地区的经济发展迅速，导致大企业的兴起，造

19、成垄断,贫富差距日趋严重，劳动者和消费者的保护成为重要的问题。由于公权力的扩张，如何保护人民合法正当权益亦备受重视。经过相当期间的辩论、抗争和不同利益的妥协，终于在80年代以后，施行一些重要制度,以保障人民权益，维护私有制市场经济的竞争秩序和SH公道。1980年制定“国家赔偿法”，规定公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，“国家”应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害时，亦同。公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命身体或财产受损害者，“国家”应负损害赔偿责任。损害赔偿，除依本法规定外，适用“民法”规定。1984年制定“劳动基准法”，目的

20、在于规定劳动条件最低标准，保障劳工权益，加强劳雇关系，促进SH与经济发展，就劳动契约、工资、工作时间、休息、休假、童工、女工、退休、职业灾害补偿、技术生产、工作规则、监督与检查等问题，设有详细的规定。1991年制定“公平交易法”，目的在于维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济的安定繁荣，就独占、结合、联合行为、不公平竞争、公平交易委员会和损害赔偿等问题详设规定。1992年以后预定制定“消费者保护法”、“劳动契约法”、“信托法”；修正“民法”债编和物权编、“劳动基准法”；尤其是修改土地法规，实施第二次土地改革，遏止土地投机。目前6页主要的争论在于如何课征土地增值税，以贯彻“涨价归公的政

21、策”。三、私有制的物权法（一）私有制、“国有”财产和“国营”事业L私有制台湾地区是采私有制的市场经济。私有制是“现行falv”秩序的前提。“”虽未明白宣示此项原则，但规定人民的财产权应予保障（第15条），除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持SH秩序或增进公共利益所必要者外，不得以falv限制之（第23条）。所有权或其他财产权得依falv加以限制，但废除私有制应属违反“”。经人民依法取得所有权之土地，为私有土地，应受falv之保护和限制（“”第143条第1项，“土地法”第10条）。依“土地法”的规定，若干土地不得为私有，已成为私有者，得依法征收之，归于“国有”。（注：“土地法”第14条规定：

22、下列土地不得为私有：（1）海岸一定限度内之土地。（2）天然形成之湖泽而为公共需用者，及其沿岸一定限度内土地。（3）可通运之水道及其沿岸一定限度内土地。（4）城镇区域内水道湖泽及其沿岸一定限度内土地。（5）公共交通道路。（6）矿泉地。（7）瀑布地。（8）公用需用之水源地。（9）名胜古迹。（10）其他falv禁止私有之土地。”）私有制具有普遍性，除物权（所有权和其他物权）外，尚包括债权、知识产权等财产权。在私有制下，物权、债权、知识产权等财产权，原则上均得自由处分、设定负担和继承，其目的在于有效地使用资源，促进市场经济活动。7页2 .“国有”财产“国有”财产指“国家”依“falv”基于权力行使，

23、由于预算支出或由于接受捐赠所得的财产。“国有”财产的范围包括不动产、动产、有价证券及其他财产上的权利。“国有”财产分为公用财产与非公用财产。非公用财产可以出租、让售或设定负担。最近几年来地价高涨，为避免土地投机，“ZF”决定减少土地的让售，改采地上权的设定。须注意的是，关于“国有”财产之取得、保管、使用处分，除“国有财产法”有特别规定外，适用“民法”等其他“falv”之规定。3 .“国营”事业为规律“国营”事业，1949年制定“国营事业管理法”；1953年制定“公营事业移转民营条例”。依“国营事业管理法”第2条规定，所谓“国营”事业指：（1）“ZF”独资经营的事业。（2）依“事业组织特别法”之

24、规定，由“ZF”与人民合资经营的事业。（3）依“公司法”之规定，由“ZF”与人民合资经营，“ZF”资本超过50%的事业。实际上主要的“国营”事业多依“公司法”的规定设立股份有限公司，为社团法人，对其支配的财产（包括土地）享有所有权。“国营”事业之间，与其他法人或自然人间的财产关系或利用关系，均属私法关系，适用“民法”的规定，并未专为法人之间的交易，另订“特别法”。须说明的是，“国营”事业的经营产生许多问题，欠缺效率，具有不合理的独占性，甚受批评，将陆续移转为民营。例如银行已开放民营，公有银行亦将移转民营，以提高其竞争能力，强化其在市场经济融通资金的功能。如所周知，中华人民共和国系采生产资料的S

25、HZY公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有制系采国8页家所有制的形式，国家对全民所有制企业占有的固定资产和流动资金等客体享有以国家为主体的国家所有权，以占有、使用、收益和处分四项权能为其内容。如何使全民所有制的国营企业摆脱行政的束缚，真正成为相对独立的经济实体，自负盈亏的SHZY商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展能力，是经济体制改革的关键。为达此目的，一方面使国营企业成为享有一定权利和义务的法人；另一方面使其对国家授予它经营的财产依法享有经营权，使国家所有权与经营权分离（即两权分离）。关于此种经营权的falv性质，争论甚多，通说倾向于认为是一种新类型的物权。目前的发展趋向

26、是经由试点的普及逐渐推行股份制企业，承认法人所有权。关于此种法人所有权与国家所有权的关系，争论亦多。在台湾地区，采股份有限公司形式的“国营”企业系属法人，对其土地、资金等资产享有所有权，原则上得依“民法”的规定使用、收益、处分。“国家”所持有的是公司的股份，构成“国有”财产，“国家”对法人所有的资产并无所有权，不发生所谓的双重所有权的问题，惟有如此才能使法人成为真正权利义务的主体。此种理论似不因采私有制或公有制而有不同，而实际上亦有必要。（注：此为法学界最具争论的重大问题,参阅佟柔主编：论国家所有权，ZG政法大学出版社，1987年；王利明：国家所有权研究，ZG人民大学出版社，1991年；赖泱桦

27、ZGSHZY公有制之研究”，1992年（中兴大学falv学研究所硕士论文）。）（二）物权法的功能和体系市场经济，简单说之，就是所有权的相互承认和交换。要9页使某物（或权利）成为商品，作为交易客体，必须权利主体者有直接支配的权利，得为处分。此种对物直接支配的权利就是物权，规范物权关系的falv规范，称为物权法。要促进市场经济，首先必须要对物权（产权）的归属、物权变动的基本原则、物权的种类、物权的保护等设明确的规定，以建立完善的物权法体系。台湾地区的“物权法”有形式及实质二种意义。形式的指“民法”物权编而言，规定基本原则和物权种类。实质的指规范物权关系的一切“falv”，除形式“物权法”外，尚包

28、括“民法”其他各编，尤其是特别法，例如“土地法”、“土地登记规则”、“耕地三七五减租条例”、“实施耕者有其田条例”、“平均地权条例”、“区域计划法”、“森林法”、“农业发展条例”、“农地重划条例”、“大众捷运法”等，种类甚多，构成一个相当庞大的复杂的体系。（注：参阅拙著：民法物权第1册（通则、所有权）（台北，1992）,第3页以后；谢在全：民法物权论（上）（台北，1989）,第4页。）拟附带说明的是，民法通则（及其他falv）并未使用物权的概念，未设物权的章节，第5章第1节系规定财产所有权和与财产所有权有关的财产权，但就体系构成而言，仍有使用物权概念的必要。（注：参阅佟柔主编：ZG民法，fal

29、v出版社，1990年，第219页；江平、张佩霖编著：民法教程，算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等24种契约。此等所谓有名或典型契约是由二种规定构成的，一为强行规定，违反者无效，此为例外；另一为任意规定，补契约条款的不备，期能合理规律当事人间的权利义务。由于市场经济的发达，在交易上产生许多所谓无名或非典型契约，例如存款契约、签帐卡契约，房屋合建委建契约、设计委托契约、广告契约、电脑契约、合资契约、工程契约、采购契约，尤其是从美国引进的LeaSing（融资租赁契约）

30、20页Franchising（加盟店契约）。此等契约的性质如何认定，如何适用或类推适用有名契约的规定，如何纳入“现行民法”体系，如何控制其不合理的条款，是契约法重要的研究问题。（注：参阅曾隆兴：现代非典型契约论（台北，1987）。）须附带说明的是，因为台湾地区不采计划经济，无一般民事合同和经济合同，计划合同和非计划合同的区别，（注：关于此等概念，参阅王家福、谢怀、余鑫如、王保树、梁慧星、余能斌著：合同法，ZGSH科学出版社，1986年，第157页以后。并请参阅张荫廉：“SHZY计划契约之研究”，1992年（文化大学falv学研究所硕士论文）。）所以上开各种契约，无论其主体为自然人或法人、“国

31、营”事业或民营企业、本地企业或外资企业；其调整对象为货币关系或非货币关系；其客体为消费领域或生产领域、有偿或无偿，除当事人另有约定外，原则上统一适用“民法”的一般规定。（二）契约自由与契约正义L私法自治与契约自由在市场经济的SH,契约在于实现私法自治的理念，即当事人得自主决定其私法上的权利义务。契约因当事人互相表示意思一致而成立，一方当事人自己受其拘束，并同时因此而拘束他方当事人。此种互受拘束乃建立在契约自由原则之上。契约自由包括五种自由：（1）缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约。（2）相对人自由，即得自由决定究与何人缔结契约。（3）内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容。（4）变更

32、或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的内容，甚至以后契约废弃前契约（例如合意解除）。（5）方式自21页由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。此种广泛的契约自由，自19世纪以来，随着个人ZY及市场经济的兴起，成为私法理念，使个人从身份的束缚获得解放，得发挥其聪明才智，从事各种经济活动，对于SH进步，具有重大贡献。依传统的理论，个人是自己利益最佳的维护者，契约既然是因当事人自由意思的合致而订立，其内容的妥当性亦可因此而获得保障。问题在于自由事实上是否存在，当事人是否确能立于平等的地位从事缔约行为。契约的概念只有在自由及平等二个基础上才能建立起来，如果一方当事人不能不屈服于他人意思之下，则自由

33、其名，压榨其实，强者逞其所欲，弱者劳将无所措其手足，成为强者剥削弱者的工具。契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的纪录。2.契约正义契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具有等值性。给付与对待给付客观上是否相当，例如对特定劳务究应支付多少工资，对特定商品究应支付多少价金，始称公正合理，涉及因素甚多，欠缺明确的判断标准。因此，“现行民法”基本上系采取所谓的主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不

34、问，法院不能扮演监护的角色，以自己的价值判断，变更契约的内容。惟此系就原则上而言，falv在例外情形,亦如干预。例如falv行为系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上的给付或为给付的约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人的声请，撤销其falv行为22页或减轻其给付（第74条）。“民法”关于当事人行为能力、意思表示错误、被诈欺或胁迫的规定亦具有促进维护契约内容合理的机能。须注意的是，“民法”在若干情形亦重视客观的等值原则，例如买卖标的物具有瑕疵时，买受人得请求减少价金或解除契约（第359条）。至于因情事变更，致当事人的给付关系显失公平时，应适用诚实信用原则，加以调整，更不待言。契约正

35、义的另一重要内容，是契约上负担及危险的合理分配。为实现私法自治，契约法多属任意规定，就典型的情形衡量当事人的利益.，设妥适合理的规定。惟当事人挟其经济上优势地位，以定型化契约条款排除falv的任意规定，或订定其他条款，作契约上负担或危险的不合理分配，日趋严重，与契约正义，殊有违背，应有规律的必要。为保障契约正义，须使当事人能够立于平等自由的地位决定是否订约，磋商契约的内容。因此应经由租税或其他方法减少财富不均，提供消费者必要的资讯，“ZF”适当地介入市场（如兴建居民住宅），平衡当事人力量（如组织工会或消费者团体），维持市场竞争秩序。在“民法”中，契约自由须受限制，不能违反强行规定（第71条），

36、不能有背于公序良俗（第72条）。以下拟就“”对契约的规范效力，定型化契约的规律和劳动契约SH化三个在理论和实务上较受重视的基本问题，作简要的报告。（三）对契约的规范与基本人权依照法学理论，契约制度不仅是市场经济的枢纽，而且涉及到个人的平等、自由和人格的发展，因此契约制度应受到的保护和规律。问题的核心在于基本人权的规定对私法关系23页的效力。依照传统理论，之所以规定人民的基本权利，旨在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害。基本人权是一种对于国家侵害的防卫权，对象为国家，针对国家权力的行使，对于私人间的falv效果,无任何效力可言。近年来，在理论和实务上有一项重大的突破，认为基本人权的规定对于第三者

37、应具有规范性，仍有争论的是其规范效力究为直接（直接适用说），抑或须透过“民法”的概括条款（间接适用说）。关于此点，有二则实务的见解可供参考。在台湾地区，许多公私企业常与女性受雇者约定结婚时即须辞职。最近有一则案例，甲女受雇农会，预立于任职中结婚辞职的辞职书，对其效力，发生争议。第一庭研究意见认为：“其一，按甲女受雇农会之初，如因农会之要求，必须预立于任职中结婚即辞职之辞职书，则该辞职书之订立，可认为具有附合契约之性质，非当然具有其所约定之效力，仍应就约定之内容为具体衡量，以定其效力之有无。其二,次查人民无分男女，在falv上一律平等，为第7条所明定。又人民之工作权及其他自由、权利亦受保障（第1

38、5条、第22条）；雇主要求女性受雇人预立于任职中结婚即辞职之辞职书，不仅破坏男女平等之原则，并且限制人民之工作权及有关结婚之基本自由及权利，该结婚即辞职之约定，可认为违背公序良俗，依民法第72条之规定，应属无效。”（注：“司法院”公报第31卷第9期，第74页。关于本件研究的评释，参阅拙著：“劳动契约上之单身条款，基本人权与公序良俗”，万国falv第55期，第3页。）此项研究意见系采“”间接规范效力说，透过“民法”关于公序良俗的概念条款，实现了对基本人权的保障。公共秩序或善良风俗在于维护既有的秩序，“”上关于基本人权的价值判断，应作为公序良俗具体化的重要因素。在此项具体过程中，除个别基本人权外，

39、尚须就整个“”秩序作全盘观察，并斟酌falv行为的性质、目的、动机等，以探求公序良俗的内容，判断私法自治的限界。中华人民共和国最高人民法院有一则关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复。天津市高级人民法院请示一则案件应如何处理：天津市塘沽区张学珍、徐广秋开办的新村青年服务站，于1985年6月招雇张国胜（男，21岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责任”的内容。次年11月17日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤。引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14,151.15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索

40、赔。张学珍等则以“工伤概不负责任”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。最高人民法院研究认为：“对劳动者实行劳动保护，在我国中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家falv保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明工伤概不负责任，这是违反和有关劳动保护法规的，也严重违反了SHZY公德，对这种行为应认定无效。（注：（88）民他字第1号，中华人民共和国最高人民法院公报1988年合订本（总140）。）25页最高人民法院此则批复否认雇主劳动契约上免责条款的效力，究系采直接规范效力说或间接效力说，未臻明确，但显然地

41、肯定契约条款应受的规范。上面二则关于劳动契约研究意见或批复具有高度的启示性，一方面肯定市场经济契约制度的作用，但另一方面也强调契约内容合理性，必须维护人的自由、尊严和人身安全。（四）定型化契约和消费者的保护（注：关于定型化契约（附合契约、定式契约），著作甚多，可供参考。参阅黄越钦：“论附合契约”，政大法学评论第16期；刘春堂：“一般契约条款之解释”，法学丛刊第90期；刘宗荣：“定型化契约条款之研究”，台大法学论丛第4卷第2期；蓝瀛芳：“法国法上的附合契约与定型化契约”，辅仁学报第9期。张新宝：“定式合同基本问题研讨”，法学研究1989年第6期，第4453页。）在台湾地区，银行、保险、电力瓦斯、

42、旅游、家电用品、预售房屋、洗染等行业均使用定型化契约，成为商品经济的基本形态。交易条件的定型化，一方面可以促进企业合理经营，另一方面消费者亦可以不必耗费精神就交易条件讨价还价。企业经营合理化有助于改善商品的品质和降低价格，对消费者大众甚为有利。然而，所以发生问题的是，企业厂商于订立契约条款，决定交易条件之际，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，而不利于消费者的条款，例如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对契约上的危险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因此种契约条款甚为冗长，字体细小，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真义；纵能理解

43、其真义，知悉对己不26页利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某类企业具有独占性，或由于各企业使用类似的契约条款，消费者并无选择之机会。因此，如何在契约自由之体制下，维护契约正义，是falv所面临的艰巨任务。关于不合理契约条款的规律有六种主要途径，可资采行：（1）立法上增设强行规定。（2）行政上加强主管机关的监督或采取事先核准制度。（3）由法院审查契约条款的效力。（4）强化消费者组织及舆论的压力。（5）企业厂商的自律。（6）推动由中立机构拟定模范契约。本文所要讨论的是司法控制。法院究竟采取何种方法，规律不合理定型化契约条款，与其对契约自由所持的立场具有密

44、切关系。法院坚持契约自由信念的，态度较为保守，采取的方法亦较间接、隐藏。就法院实务言，已渐趋开放、公开。分四个层次加以说明：1 .定型化契约条款的认定何谓定型化契约条款，法无明文，但其主要特征有二：一为契约条款，由一方当事人单方面所订立；二为目的在于以此条款与多数相对人缔结契约。2 .定型化契约条款之订入契约定型化契约条款系企业所自订，虽大量广泛使用，但并不因此而具有falv规范的性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约的内容。企业厂商于订约时，应依明示或其他合理适当方式，告知相对人欲以定型化契约条款订立契约，并使相对人有适当机会了解条款内容。唯有具备这二项要件，定型化契约条款始能

45、因相对人的同意而成为契约内容。3 .解释原则27页定型化契约条款于订入契约后，应经由解释确定条款的内容及其适用范围。鉴于定型化契约条款的功能，及其对相对人（消费者）可能产生的不利，除适用契约解释的一般理论外，有四项原则，应予注Vr.悬：（1）客观解释原则。定型化契约条款适用于多数契约，为维持其合理化的功能，应采客观解释,个案的特殊情况原则上应不予考虑，而以通常一般人的了解可能性为其解释标准。（2）限制解释原则。定型化契约条款旨在排除任意规定，尤其是免责条款，应作限制解释，以保护相对人的利益。（3）不明确条款解释原则。即定型化契约条款经由解释后，尚有多种解释可能性存在时，应作较有利于相对人的解释

46、由使用人承担条款不明确的危险性。（4）最后尚须说明的是定型化契约条款用于多数契约，遍及各地，基于解释统一性需要，应认为定型化契约条款的解释，系属于falv问题，得上诉第三审。4 .内容控制定型化契约条款的内容经由解释而确定后，应进而审查条款内容的合理性，此为关键的问题。所应考虑的是定型化契约条款是否违反强行规定、背于公序良俗：首先，违反强行规定：“falv行为，违反强制或禁止之规定者，无效”。（第71条）因此定型化契约条款预先免除故意或重大过失责任（第222条），或使分期付款买受人抛弃期限利益（第389条），或以揭示限制或免除旅店、饮食店、浴堂主人的责任（第609条），或于提单或其他文件免除

47、或限制运送人的责任（第649条）等，均因违反强行规定而无效。其次，违反公序良俗：“falv行为，有背于公共秩序或善良28页风俗者，无效。”（第72条），此于定型化契约条款，亦有适用余地。“最高法院”1984年度第10次及第11次民庭会议作成决议，控制银行的免责条款，认为金融机构如以定型化契约约定其不负善良管理人注意的义务，免除其抽象的轻过失责任，则应以此项特约违背公共秩序，而解为无效。值得提出的是，最近一则关于旅行契约免责条款的判决。某甲偕其妻参加乙旅行社举办的非洲旅行团，乙委托肯尼亚旅行社负责安排当地旅游活动，因发生车祸，甲身负重伤，其妻死亡，甲向乙请求损害赔偿。乙以其在旅行契约中订有不对债

48、务履行辅助人的过失负责的条款，拒不赔偿。“最高法院”认为乙旅行社的免责条款无效，判决理由可供参考，摘录如下：“旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿之提供，若由旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与他人发生契约行为外，该他人即为旅行业之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客就旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、品质等项，并无选择之权，此项条款与公共秩序有违，应不认其效力。”（注：1991年台上字第792号判决。关于本件判决的评释，参阅拙著：“定型化旅行契约的司法控制”，载于本书。）本件判例基本上可资赞同，但以违反“公共秩序”作为定型化契约条款无效的理由，是否妥适，